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确定遗产范围时,夫妻共同财产分割规则重构——《民法典》第一千一百五十三条解释论 | 陈贝贝 | 律师...

 嘎绒梅朵 2021-07-24

确定遗产范围时,夫妻共同财产分割规则重构

——《民法典》第一千一百五十三条解释论

写在前面的话

笔者第一次关注到这个问题是在2020年10月,并于2020年11月18日在“中国家事法实务论坛1群”中与诸位专家展开讨论,后在2021年4月10日举办的“《民法典》继承编疑难问题”研讨会上撰写了《确定遗产范围时,夫妻共同财产分割规则重构》一文,以期更多的家事法律理论与实务专家对此争议的问题展开讨论。文章观点发出后,诸多理论与实务专家对我的观点展开了批评与建议,在研讨会上,能得到马忆南老师、王竹青老师、赵莉老师等老师的指导,以及诸多资深家事审判法官的建议,我感到十分荣幸。在那之后,我一直致力于更加深刻地研究这一问题,并在持续思考中,尚未对诸位专家老师的建议有进一步的论证成果。

2021年6月《民事审判信箱》对此问题作出回应,笔者十分激动,于学术研究而言,问题本身远比答案更重要,观点的碰撞很让人兴奋,虽然《民事审判信箱》的回应与笔者的观点不同,但是真诚地希望《民事审判信箱》的回应能够引起更多理论与实务专家对此问题的关注,由此,法律共同体得以对《婚姻家庭编》与《继承编》乃至《物权编》之间的联系有更深刻的理解。

为帮助大家展开讨论,笔者现将《确定遗产范围时,夫妻共同财产分割规则重构》旧文分享给各位读者,以抛砖引玉。对此问题有研究成果者,欢迎向“家事法苑”微信公众号赐稿,共同为法制进步努力。

《民法典》第一千一百五十三条[1]沿袭了1985年《继承法》第二十六条的规定[2],在遗产分割时,夫妻共同所有财产的一半为配偶个人财产,另一半为被继承人的遗产。实践中常有去世一方有婚姻过错或对共同财产的取得贡献少等情形,生存配偶主张其在共同所有财产中的份额多于一半。对此主张,法院多不予置评,径行按照一人一半的原则分割夫妻共有财产,然,离婚纠纷中尚有照顾无过错方等主张财产多分的理据,《民法典继承编》及《继承法》规定一人一半的法理基础何在?继承编是否创造了独立于婚姻家庭编的夫妻共同财产分割规则?在原《物权法》第八条删除以及《民法典》同时包含《物权编》《婚姻家庭编》《继承编》的法律背景下,确定遗产范围时,对夫妻共有共同财产的法律性质如何理解?未来《继承编》中一人一半的原则有无可能作出调整?

一、一人一半原则在实践中的争议和调整

(一)不支持当事人过错多分的理由

1.案例:

杨某与付彬(曾用名傅彬)于1988年9月6日在淮南市田家庵区民政局登记结婚,婚后生育一女,名付某某,1989年6月25日出生。在杨某与付彬婚姻关系存续期间,付彬与曹玮生育一子傅某,2001年9月26日出生于上海第六人民医院。2007年10月27日,付彬因病在上海去世。

2008年6月27日,安徽省淮南市求实公证处作出(2008)皖淮求公证字第3147号继承权公证书,载明:“查被继承人付彬于二○○七年十月二十七日因病在上海市死亡。死者生前与其妻子杨某的共有财产为:1、柏园南区33#楼一单元四层西户的房产。2、尚城大陆A-1806房产。3、元一时代广场F3C-20的房产。根据《中华人民共和国继承法》第二十六条的规定,上述夫妻共同财产的一半为死者付彬的遗产。未发现死者生前有遗嘱。根据《中华人民共和国继承法》第五条和第十条的规定,死者的遗产应由其配偶、子女、父母共同继承。现因被继承人的父亲付某、母亲陶某某、女儿付某某均自愿放弃对上述遗产的继承权,故付彬的遗产应有其妻子杨某一人继承。”后傅某诉至法院,请求判决:一、确认傅某系被继承人付彬的合法继承人;二、确认付彬生前订立的口头遗嘱合法有效,傅某依法继承口头遗嘱所称被继承人付彬两套房屋应有份额的一半(价值约60万元),杨某返还傅某应得的法定继承部分遗产份额,折合人民币29万元。

2008年8月30日,傅某的法定代理人曹玮委托上海博星法医物证司法鉴定所对付某与傅某之间是否存在祖孙关系进行鉴定,2008年10月17日,上海博星法医物证司法鉴定所作出上博司鉴所(2008)物鉴字第132号司法鉴定意见书,鉴定意见为依据DNA分析结果,不排除付某与傅某之间存在血缘关系。

诉讼过程中付某某和杨某均主张,被继承人付彬在婚姻关系存续期间婚外和他人生子,有过错,根据法律规定,应当少分,无过错方杨某应当多分财产。

法院在再审中认为“杨某申诉时主张在分割杨某与被继承人付彬的夫妻共同财产时,应结合《中华人民共和国婚姻法》的规定,对付彬少分。因《中华人民共和国婚姻法》的相关规定明确系在“离婚时”方能适用,杨某的该主张没有事实及法律依据,本院不予采信。”后认定继承权公证书无效、口头遗嘱有效,并按照口头遗嘱的内容对遗产进行分割。

【注:(2019)皖民再187号】

2.评析

在外私生子往往不被原配所知,但是遗产继承时,原配应继份额会因为私生子的出现有所减少,这种情况下,基于夫妻人身和财产权益受到巨大的侵害,当事人往往需要主张去世一方的过错责任。而继承法却没有这样的制度供给。此种情况下,因被继承人已经去世,配偶通过离婚主张过错赔偿的权利也无法实现,虽有继承之财产,但是在继承人比较多的情况下,通过配偶身份继承的财产,反而可能不如主张过错离婚分到的财产多。

(二)考虑共同财产的来源,酌情分割遗产

案例1:

王某与李荣兴于2002年登记结婚,婚后未生育子女。李荣兴系再婚,李某系李荣兴再婚前生育子女。杨某系李荣兴之母。李荣兴于2011年4月9日去世。2005年11月26日王某与北京荣基投资有限责任公司签订《房屋买卖合同》购买北京市朝阳区*房屋,登记在王某名下。

另查,因涉嫌贪污罪、受贿罪李荣兴于2005年2月4日被刑事拘留,同年2月17日被逮捕。2006年10月8日,经山东省高级人民法院终审判决,判决李荣兴犯贪污罪,判处死刑,缓期二年执行,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产;犯受贿罪,判处无期徒刑,剥夺政治权利终身。决定执行死刑,缓期二年执行,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产。扣押在检察机关的李荣兴贪污赃款返还中国石化胜利油田大明(集团)股份有限公司;李荣兴受贿的赃款、赃物予以没收,上缴国库;不足部分继续追缴。

一审法院认为:*房屋虽登记在王某名下,系王某在其与被继承人李荣兴婚姻关系存续期间购得,应属于王某与李荣兴的夫妻共同财产,李荣兴去世后,其享有的房屋份额,应当由王某、李某、杨某依法继承。同时,考虑到李荣兴在其与王某婚姻关系存续期间存在过错,法院确定*房屋李荣兴享有40%的份额,该部分属李荣兴的遗产,应由王某、李某、杨某依法继承。在分割方案上,考虑到本案情况,法院确定*房屋归王某所有,并参考评估报告,判令王某给付李某、杨某相应的折价款。

二审法院认为,财产均于前述生效的刑事判决作出之前取得,在未经有权机关依法处理并认定其中所涉李荣兴财产不再予以没收前,不宜作为李荣兴遗产进行继承分割处理,故驳回原告之起诉。

【注:(2016)京0105民初19726号】

案例2:

被继承人周某与前夫唐某1生育唐某2,后于1988年7月25日经哈尔滨市道里区人民法院调解离婚,并达成协议约定由唐某1抚养。陈某1与前妻马某生育陈某2,后于1991年9月27日经上海市黄浦区人民法院调解离婚,并达成协议约定陈某2由陈某1抚养。1992年1月11日,周某与陈某1登记结婚,婚后未再生育子女,且陈某2随周某与陈某1共同生活。2020年1月9日,周某死亡,其父母均先于其死亡。

另查明,1991年12月6日,陈某1与出售方中国人民建设银行上海市XX公司签订了一份《商品房销售协议》,约定以134,808元的价格购买系争房屋,并约定在该协议生效后三天内支付全部购房款。嗣后,系争房屋经不动产核准登记,其权利人被登记为陈某1一人,建筑面积被登记为97.18平方米。2006年5月31日,经不动产变更登记,系争房屋产权被登记为陈某1和周某两人共同共有,建筑面积被登记为92.27平方米。2019年7月16日,经上海市东方公证处公证,周某立下《遗嘱》,称在其去世后,属于其所有的一切财产均由唐某2继承,且不作为唐某2夫妻共同财产。

一审法院认为,本案目前无直接证据可证明周某与陈某1因婚前购买系争房屋而各自出资的具体情况,然而从系争房屋购买的时间、相关房屋买卖合同约定的付款期限以及系争房屋一开始登记在陈某1一人名下而在双方婚后才变更登记为双方共同共有等情况来看,应可认定陈某1对系争房屋的贡献大于周某,故一审法院酌定周某在系争房屋中的产权份额比例为40%,而剩余60%产权份额则应归陈某1所有。

后陈某1、陈某2提起上诉,就被继承人周某在系争房屋中遗产份额一节,二审法院认为:根据《继承法》第26条之规定系争房屋为陈某1、周某共同共有,周某去世后,如依照继承法规定予以分割处理,该房屋50%产权份额属于周某财产。原审法院酌情判定周某在系争房屋中所占比例为40%份额,并未损害陈某1一方权益。同时,被上诉人唐某2作为周某的遗嘱继承人,请求二审法院维持原审判决。该诉请于法无悖,故于本案中,唐某2所占房屋份额以40%产权份额为妥。故维持原判。

【注:(2020)沪01民终13042号】

评析:

这两个案例均是考虑夫妻之间对共同财产的贡献,以划定遗产的范围,虽与原《继承法》第二十六条的规定相违背,但是均体现了公平原则。

上述案例也体现出,即便被继承人去世,对共同财产的贡献情况也是可以查明的,运用证据规则,结合法官的自由心证。

(三)因对财产份额有争议,应另诉明确被继承人个人财产后再行分割

罗正明、曾祥秀是林冬群的公公、婆婆,林冬群是罗通达、罗通灏的母亲。林冬群与罗正明、曾祥秀的儿子罗家奇于2004年6月30日在花垣县民政局登记结婚,婚后生育罗通达、罗通灏。

罗家奇、林冬群分别于2006年2012年购买了门面房和商品房各一套,房屋所有权人为罗家奇。另,罗家奇名下有四份保险,均未指定受益人。

林冬群与罗家奇结婚后因与公婆关系处理不好,导致夫妻二人关系不合。2011年左右,林冬群与同学黄真强关系逐渐密切并发生不正当男女关系。黄真强要林冬群离婚再与自己结婚,但林冬群考虑到已有二个儿子,故一直未与罗家奇离婚。黄真强则将林冬群视为自己的老婆,不准罗家奇与林冬群在一起同居。2018年9月19日晚上,林冬群来到吉首市湘德雅居小区家中与罗家奇一起给小儿子罗通灏过生日,为防止黄真强打扰,给其打电话谎称晚上自己与母亲一起睡,要其不要打电话。黄真强不相信,认为林冬群晚上可能与罗家奇在一起。次日早上7时许,黄真强才联系到林冬群,在得知林冬群前一晚与罗家奇一起在吉首后,黄真强十分生气,遂从花垣赶到吉首找林冬群。2018年9月20日上午9时许,黄真强来到吉首湘德雅居小区用钥匙打开罗家奇家门,用折叠刀捅刺罗家奇,又用家中菜刀将罗家奇和儿子罗通达砍伤。2018年9月20日上午10时许,罗家奇因全身多处砍伤、刺伤致创伤性休克死亡。

罗家奇身故时,罗家奇、林冬群有存款若干。罗家奇去世前未留有遗嘱。

案件审理过程中,原告罗正明、曾祥秀坚持认为房产和存款,虽是罗家奇、林冬群夫妻共同财产,但林冬群在未离婚的情况下,长期与他人保持不正当关系,引发纠纷,导致罗家奇被害。林冬群的行为与罗家奇死亡有因果关系,林冬群有严重过错,对于夫妻共同财产,林冬群应不分割或少分割。

一审法院认为,案涉四份保险属未指定受益人或者受益人指定不明无法确定之情形,所对应的被保险人罗家奇的人身保险金共130万元在罗家奇身故后均属于其遗产。但是房产和存款均属于罗家奇与林冬群夫妻共同财产,现原告罗正明、曾祥秀坚持认为林冬群存在严重过错不应分割或者少分割与罗家奇的夫妻共同财产,林冬群则认为与罗家奇的夫妻共同财产应由林冬群、罗家奇各有一半。由此,对上述房产、现金存款的分割,原、被告尚存争议,应将罗家奇的个人合法财产依法分割明确后才为其遗产进行继承。故将保险金按照均等分割,而房产和存款未予处理。

【注:(2019)湘3124民初1057号】

评析:

以此为思路,笔者检索了以分家析产案由中,因为婚姻过错要求对被继承人财产和配偶财产进行析产的案例,但是遗憾的是并没有检索到一例这样的案例,在《继承法》已有规定的情况下,企图通过另诉分家析产的方式对遗产范围单独进行明确也只是换汤不换药,所面临的法律实体问题是一致的。但是对有争议的财产不予处理,却没有给出另诉的道路,无法达到法律定纷止争的效果。

综上所述,四个案例均是实践中要求对《继承编》规定的一人一半的规则进行调整,而虽然缺乏法律逻辑的自洽,实践也多多少少给出了回应,探究确定遗产范围时,夫妻共同财产的份额有其必要性。

二、追根溯源:《继承法》是否创造了夫妻共同财产分割的特别方式?

1985年《继承法》第26条[3]的规定是针对被继承人与其他人共有财产时应当如何确定遗产的问题,包括遗产从夫妻共同财产中划分和家庭共有财产中划分两种。[4]在此,需要对共有财产的分割进行类型化思考,共有财产的分割是分为婚姻法中的夫妻共同财产分割、继承中的夫妻共同财产分割、夫妻共有以外的其他共有财产的分割三大类,还是夫妻共同财产的分割、夫妻共有以外的其他共有财产的分割两大类,换言之,继承法是否为夫妻共同财产分割创造了独特的方式?

从体系解释的角度剖析上述问题。晚于1985年《继承法》两年实施的1988年《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第90条[5]对共有财产的分割也是采用“二元”方式,区分夫妻共有财产分割和其他家庭关系成员共有财产分割,且“分割夫妻共有财产,应当根据婚姻法的有关规定处理。”值得注意的是,此处所述并非“分割夫妻共有财产,应当根据婚姻法、继承法的有关规定处理。”即,继承法并非夫妻共有财产分割之例外依据。

从历史解释的角度剖析上述问题。新中国的第一部法律即为《婚姻法》,前两部《婚姻法》对《继承法》的制定产生了深远的影响,体现了从保护妇女到男女平等理念的转变。1950年《婚姻法》体现出新中国成立之初保护妇女的立法理念,根据其23条、24条之规定,离婚时,女方婚前财产归女方所有,当夫妻共同财产不足以清偿共同债务时,由男方负担。1963年8月《最高人民法院关于贯彻执行民事政策几个问题的意见(修正稿)》[6]、1979年2月《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律的意见》[7]对离婚案件中的财物处理所持态度均为女方的婚前财产归女方所有,家庭其他财产由双方协商处理或由法院判决,强调照顾妇女、子女的原则。

但1980年《婚姻法》却主要强调夫妻共有财产均等分割的理念,不再单独强调女方的婚前财产归女方所有,当夫妻共同财产不足以清偿共同债务时,也不再只由男方负担。至1984年8月《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》[8]对于离婚时财产的处理原则不仅进一步明确不再单独强调女方婚前财产归女方所有,还将“男女平等”作为离婚财产分割的民事政策基本原则。

1963年8月《最高人民法院关于贯彻执行民事政策几个问题的意见(修正稿)》、1979年2月《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律的意见》均未提及在遗产分割时划分夫妻共同财产和家庭共有财产,而在1984年8月《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》却首次明确“遗产只限于被继承人所有的财产。遗产与夫妻或家庭共有财产结合在一起的,处理时,应先将遗产从共有财产中划分出来,然后分割。”值得注意的是,此处并没有规定夫妻共有财产在遗产处理时应当按照“一人一半”的原则划分。此外,三次民事政策相关规定均强调“处理继承纠纷,应根据婚姻法的规定”[9],可见,《继承法》中相关规则的设定是来源于《婚姻法》的,继承法并未创造夫妻共有财产分割之例外依据。

1985年《继承法》是在1980年《婚姻法》以来,对男女平等原则、夫妻共同财产均等分割原则的进一步发展,其在1984年8月《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》的基础上规定了“在遗产分割时,先将夫妻共有财产的一半分出为配偶所有,”体现出“均等分割”原则在《继承法》领域的移植。1993年《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第8条[10]则以明文的方式将夫妻共同财产均等分割的主要原则上升到极致,特殊情况下才可以做出调整。虽然,1950年《婚姻法》、1980年《婚姻法》中均规定了“财产的具体情况、照顾子女、照顾女方、离婚经济帮助”四种调整“均等分割”的方式,但是随着社会生产资料由极度匮乏到些许积累,由夫妻共同财产和个人财产的界限不甚明确到逐渐明朗,立法理念从1950年《婚姻法》绝对保护妇女权益,到1980年《婚姻法》对男女平权的矫枉过正,再到1985年《继承法》“均等原则”正体现出当时社会的烙印,调整均等分割的方式鲜被重视。“均等分割”理念的贯彻经由1993年的《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》,到2001年的《婚姻法》修正案才得以缓解。

虽然2001年《婚姻法》修正案对夫妻共同财产的分割同样强调“均等”为主要原则,[11]但在夫妻财产制度上有了质的飞跃,不仅明确规定了夫妻共同财产、个人财产的范围,还增设了离婚经济补偿制度、离婚损害赔偿制度、财产转移隐匿的惩罚制度,使“均等分割”的原则受到极大的挑战。时至今日的2021年《民法典》,照顾无过错方、离婚经济补偿、离婚损害赔偿以及财产转移隐匿的惩罚制度等夫妻财产制度日渐丰满,夫妻共同财产的均等分割不再被机械适用。但是,这些《婚姻法》乃至《民法典婚姻家庭编》的变化并没有在《民法典继承编》中体现出来,《民法典继承编》还是沿袭了“一人一半”的均等分割制度,违背了二十世纪六十至八十年代继承纠纷遵循《婚姻法》的民事政策。

三、《婚姻家庭编》中的夫妻共同财产分割制度在《继承编》中的演绎

(一)共有财产的析产规则:《物权编》和《婚姻家庭编》《继承编》的规定

《物权法》第八条规定“其他相关法律对物权另有特别规定的,依照其规定。”而《物权编》删除了此条,也就是说,《婚姻家庭编》与《继承编》中关于共有的规定不再是如上述二中的例外规定,《民法典》实现了《婚姻家庭编》与《继承编》向《物权编》的回归,二者的共有规定均与《物权编》的规定相通。然而《物权编》将共有物的分割定义为一般成员间的共有关系、家庭关系成员间的共有关系两种[12],具有家庭关系的成员间的共有具有一定特殊性,《物权编》并未给出答案,系共同共有还是按份共有需要另行判断。

具有家庭关系的人包含夫妻关系和其他家庭关系(如父母子女关系、兄弟姐妹关系、儿媳及女婿关系等),以下就夫妻关系之间的共有进行讨论。

从共同共有这一基本理念上说:根据《婚姻家庭编》第一千零六十二条的规定,夫妻共同财产归夫妻共同所有,夫妻对共同财产,有平等的处理权,而并非只有夫妻共同财产一半的权利。《物权编》第二百九十九条的规定,夫妻作为共同共有人对共有的不动产或者动产共同享有所有权,即夫妻双方生前对共有财产系不分份额地共同共有。而《继承编》直接在被继承人生前,就机械地将夫妻共有财产的期待权利划分为一人一半,系按份共有之效果,有违共同共有这一基础的理念,违背了《物权编》第二百九十九条的规定。

从共同共有财产分割上说:《物权编》第三百零三条规定“没有约定或者约定不明确的,按份共有人可以随时请求分割,共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割。”离婚和继承都会导致婚姻关系的解除,都是夫妻共有基础丧失的事由,如上所述,这种情况下对共有财产的分割同样不能违背《物权编》的基本原则。2020年12月29日《最高人民法院关于废止部分司法解释及相关规范性文件的决定》废止了《民通意见》第90条的规定,《物权编司法解释一》并未对共同共有财产的析产规则作出回应,但是参照《民通意见》之规定,《物权编》对共同共有财产的分割,基本上应以一人一半为原则,同时考虑共有人对共有财产的贡献大小,适当照顾共有人生产、生活的实际需要等情况,而不是机械地规定一人一半。而根据《婚姻家庭编》,离婚时对夫妻共同共有财产的分割也以一人一半为原则,同时考虑财产的具体情况、照顾子女、照顾无过错方、离婚经济补偿、离婚损害赔偿等情况。《物权编》和《婚姻家庭编》在夫妻共有财产的分割上可以毫无障碍地相通。而《继承编》同样作为夫妻共有关系丧失的事由,直接规定共有基础丧失后一人享有一半财产权利,没有任何调整规则,过于机械和僵硬,无法与《物权编》衔接。

因此,结合上述二中所述,《继承编》对夫妻共同财产的析产本就来源于《婚姻家庭编》,《民法典》大背景下,《婚姻家庭编》和《继承编》对于物权的规定均需与《物权编》内在地相符,如此《继承编》对于夫妻共同共有财产的解释,必须作出一定调整,不能讲被继承人对于夫妻共同财产权利的大小,取决于被继承人是离婚还是死亡。

(二)离婚时夫妻共同财产分割制度在确定遗产范围时的新审视

根据《婚姻家庭编》编之规定,离婚时,对夫妻共同财产的分割需根据财产的具体情况,按照照顾子女、女方和无过错方权益的原则判决,并且还需考虑到离婚经济补偿、离婚损害赔偿、离婚经济帮助、转移及隐匿财产等因素。离婚系身份关系解除及共同共有财产分割两种法律关系的耦合,前者饱含着爱恨情仇、是非对错,正因为感情因素的存在,使得夫妻共有财产的分割不同于一般社会成员间共有财产的分割。在此,姑且将离婚时夫妻共同财产分割制度缩小成两类典型的制度放入遗产范围的确定中去讨论,一为,对共有财产的贡献;二为,婚姻过错。

在确定遗产范围时,考虑夫妻双方对共有财产的贡献大小。2001年《婚姻法》并没有明文规定在离婚时考虑出资贡献,反而《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第90条规定“没有协议的,应当根据等分原则处理,并且考虑共有人对共有财产的贡献大小……但分割夫妻共有财产,应当根据婚姻法的有关规定处理。”这让离婚时出资贡献大的一方只能依据《民法总则》第六条(同为现《民法典》第六条)之“公平原则”,在法官自由裁量权较大,不考虑所谓“公平原则”的情况下,出资贡献即便较大,也会导致夫妻共同财产被平分,《物权编》删除了《物权法》第八条,可想而知,《民通意见》第90条的但书规定也不会被未来《物权法司法解释》吸纳进去,在《婚姻家庭编》共有规定向《物权编》回归的同时,离婚时的出资贡献大因素也有可能被考虑进来。[13]而离婚时考虑出资贡献也是大多数当事人的呼声和诸多法院的惯常做法。

《继承编》向《物权编》的回归也会使得继承分割共有物时考虑出资贡献。

若夫妻双方对财产来源的贡献大小不一,继承时是一人一半,则会导致极大不公平,比如(2016)京0105 民初19726号案件中,被继承人进监狱,财产完全被罚没,其生存配偶未提起离婚,在婚姻关系存续期间,独自在社会上创造了财产,如果这种情况下,监狱里的被继承人去世后,其对财产完全没有贡献,只是因为存在婚姻关系这一虚名,就分走一半财产,无疑就是对生存配偶的不公平,也会极大降低生存配偶的生活质量。此外,再婚家庭越来越普遍,在确定遗产范围时,也应当考虑夫妻双方出资贡献的大小,否则对出资贡献大的一方而言,为了保障自己其他继承人的权利,在生病去世前,都应当先离婚才能实现财产利益最大化。不能推定被继承人没有提起离婚程序就自愿将自己多出资的部分赠与给另一方,没有提起离婚程序有可能是没有能力去提起,或者是僵尸婚姻是否解除都不伤大雅。一个人对于夫妻共同财产所享有的权利应当是确定的,不能因为离婚和继承而有所不同,《继承编》对出资贡献的吸纳可以通过《婚姻家庭编》中离婚分割财产的规定实现和《物权编》的搭桥,最终使得三编中的共有规定相通。

在确定遗产范围时,考虑夫妻双方的婚姻过错情况。《民法典》第一千零九十一条对过错情形作出了明确的规定,之所以过错不同于上述贡献大小,是因为掺杂有极强的感情因素,该过错系导致婚姻关系破裂之原因,如重婚、与他人同居、家庭暴力等,因此,主要观点认为,生存配偶不能在继承中以被继承人有过错为由请求多分财产。原因:过错是在离婚中主张的,以婚姻关系解除为前提,因过错导致了婚姻关系破裂才能主张,继承与离婚属于不同的法律制度,不能在继承中主张过错多分。并且,如果因过错在被继承人死亡前双方离婚了,虽然可以在离婚时适用照顾无过错方的法律规定多分得财产,但是无过错方也不再是过错方的法定继承人,无权再继承过错方的遗产。笔者以为,这两个观点不能成立,理由如下:

第一,离婚和继承确是夫妻共有关系丧失的两个不同的原因,但是理由不同并不当然代表法律效果不同。从法律体系上讲,《物权法》确有规定其他法律对物权另有规定的,从其规定,所以人们的概念中,经常将2001年《婚姻法》及1985年《继承法》均看作是单独的物权规定,而不讨论之间的联系。但是,追根溯源,继承中夫妻财产一人一半的原则产生于“均等原则”盛行的年代,受制于当时人们对于夫妻共同财产分割的认知。并且三个关于民事政策的规定均强调处理继承纠纷要遵循婚姻法,继承法和婚姻法本就是同源的。《物权法》第八条已经被删除,《婚姻家庭编》、《继承编》对于共同共有物分割的规定不能与《物权编》相悖,当《物权编》《婚姻家庭编》均考虑财产的具体情况等原因时,《继承编》的一刀切规定就不能再是单独的另有规定,三者对共有物分割追究的法律效果是趋同的,当下应当通过解释论的方式实现《继承编》与《婚姻家庭编》、《物权编》的衔接,而非固守单独规定这一点,忽视继承和离婚在夫妻共同财产分割时的联系。

第二,将配偶作为第一顺位继承人,所保护的法益是男女平等原则[14]、夫妻亲属关系的紧密以及扶养关系的密切程度[15],而婚姻过错制度更多的是一方对另一方违反夫妻忠诚等义务的侵权惩罚(含精神惩罚)[16],一方的去世不能免除其婚姻过错责任,其可以以其遗产承担责任。因此,两者系单独的请求权基础,不存在非此即彼或者重复评价的问题。之所以过错没有导致离婚,可能是基于多方面的原因,比如在私生子未出来争家产之前,另一方不知道被继承人早已存在过错。离婚后,若配偶才知道另一方的过错情况,《婚姻家庭编》尚且赋予过错损害赔偿的单独诉权,继承中直接忽视配偶的这一诉求实为不妥。[17]婚姻关系存续期间,当事人不起诉离婚,而单独要求损害赔偿的,人民法院不予受理,说明离婚损害赔偿需要以婚姻关系解除为条件,继承亦是婚姻关系的被动解除,不存在生存一方主张离婚损害赔偿的理论障碍。并且,《民法典》新增了分割夫妻共同财产时照顾无过错方的原则,加大对无过错方的保护,《继承编》也应当对被继承人的过错情形予以评价。否则,当出现私生子争家产时,即便是没有离婚,获得了财产继承权,继承权的期待权也是被削弱的,对生存配偶也是一种伤害。换句话讲,不能因为死后还能继承,还是多得了财产,就认为不能主张离婚损害赔偿,因为两者都主张的话,生存配偶显然可能得到的更多的财产。如果因没有生前离婚就否认继承时财产多分,无疑是要求无过错的配偶,在过错方去世前,赶紧离婚,拿到多于一半的财产后,再与被继承人复婚,以保障自己财产权利的最大化,这样的操作有道德风险,不利于维护婚姻家庭的稳定。

(三)被继承人亲自辩论权无法实现,并不阻却另一方主张多分财产的实体上请求权

一种观点认为,婚姻过错情况以及共同财产出资情况往往被继承人是最清楚的,被继承人去世后,无人能全面知晓其婚姻过错情况和共同财产出资情况,更少有人知道生存的配偶是否也存在过错,是否在其他财产上也有贡献少之情形。并且,法官也无法查明,如果允许在确定遗产范围时考虑出资贡献和过错情况,则是剥夺了被继承人亲自的辩论权,也会给法院增加讼累。正因为程序权利无法实现,所以实体的规定也不能有。笔者以为,上述亦观点不能成立,理由如下:

第一,上述一中案例已有查明过错情形和出资情况的情形,在实践中并非所有的出资贡献和过错情况都不可以查清。

第二,从证据法上讲,法律事实不同于客观事实,法律事实永远是证据能够还原的事实,如果通过配偶或者继承人提交证据,法院能够形成自由心证,也可以确认某项法律事实。如果考虑到客观事实永远无法查清就不进行规定,恐怕所有的诉讼案件都会成为悖论,无人可以准确地说法院查明的事实一定都是客观事实。正如遗产范围一样,如果所有继承人都不清楚被继承人某项房产的存在,则这座房产永远不可能被继承案件所分割,继承案件所查明的事实本就不是所有的客观事实。

第三,法律事实不一定都需要有抗辩才能确认。如缺席审判的案件中,法院无法亲自确认被缺席人员的答辩内容,但依旧可以根据原告的诉请,通过仔细审查原告的证据后,作出裁判。同样地,出资贡献以及过错情形不需要有被继承人亲自的答辩,根据某些客观的证据,比如亲子鉴定报告,就可以确定被继承人是否有过错的情况。

第四,被继承人死后其民事诉讼的权利可以由其继承人代为进行。虽然《民事诉讼法》规定了离婚案件一方当事人死亡的应当终结诉讼,表明具有身份关系的内容不能由继承人代为诉讼,但是无过错方因为另一方的过错而主张在继承时多分夫妻共同财产是身份关系和财产关系的集合,过错本身并非单纯的身份性内容,就其财产性内容部分来看,应当允许继承人代被继承人进行诉讼。并且,离婚损害赔偿本质上是一种侵权之诉,根据侵权法的精神,被继承人的侵权责任并不会因为其去世而得到免除,权利人仍旧可以通过起诉其继承人的方式以被继承人的责任财产承担过错责任。现实生活中,作为一家人,继承人知道被继承人存在过错的情况比比皆是代被继承人进行诉讼不存在事实不清的障碍。

第五,举证责任分配制度是对共同财产贡献大小、婚姻过错衡量的基本标准。在确定遗产范围时,对财产的贡献大小或者婚姻过错只是考量因素,而并非必须对贡献大小或婚姻过错作出法律评价,当事人提供的证据不足以证明对共同财产的贡献大、配偶一方或双方存在过错时,应当坚持以一人一半分割为原则。举证责任的分配也能解决被继承人无法亲自辩论之问题。

第六,程序权利缺失只是一种风险,但是不能不符合比例原则地一刀切地将一方主张多分的实体权利剥夺。如上所述,被继承人程序权利的缺失并不必然导致事实无法查明,可以通过继承人代为诉讼的理念、举证责任分配及证明力大小控制,以求法律事实尽可能趋向于客观事实。但是完全剥夺当事人主张多分的权利,则明显不符合制度设计的比例原则,造成法律对当事人财产权利的剥夺。

四、结语

《继承法》/《继承编》中夫妻共同财产的分割来源于《婚姻法》,在《物权法》实施期间,因《婚姻法》及《继承法》做为单独规定对夫妻共同共有财产作出了规定,故根据特别法优于一般法的原则,对离婚和继承时夫妻共有财产的分割大都脱离了《物权法》,但是《民法典》时代,《物权编》《婚姻家庭编》《继承编》对于共同共有财产的规定趋同,《物权编》《婚姻家庭编》均强调根据财产的具体情况进行判决,未一刀切地规定一人一半的原则,《继承编》如此规定与之前的《婚姻法》不符,更与现在的《物权编》《婚姻家庭编》不符,应当在实施过程中对继承中的夫妻共同财产分割进行调整。总的来说,确定遗产范围时,夫妻共同财产的分割应与《婚姻家庭编》离婚分割财产的原则保持一致,以一人一半为原则,允许的双方当事人就对财产贡献大小、过错情况进行主张,对一人一半的结论进行调整。唯有这样,才能实现继承时夫妻共同财产分割的实质正义,实现《民法典》对于共同共有物分割的内在统一。

注释

[1] 第一千一百五十三条  夫妻共同所有的财产,除有约定的外,遗产分割时,应当先将共同所有的财产的一半分出为配偶所有,其余的为被继承人的遗产。

遗产在家庭共有财产之中的,遗产分割时,应当先分出他人的财产。

[2] 第二十六条  夫妻在婚姻关系存续期间所得的共同所有的财产,除有约定的以外,如果分割遗产,应当先将共同所有的财产的一半分出为配偶所有,其余的为被继承人的遗产。

遗产在家庭共有财产之中的,遗产分割时,应当先分出他人的财产。

[3] 同上注。

[4] 黄薇主编:《中华人民共和国民法典继承编释义》,法律出版社,2020年7月版,第131-132页。

[5] 最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)第90条  在共同共有关系终止时,对共有财产的分割,有协议的,按协议处理;没有协议的,应当根据等分原则处理,并且考虑共有人对共有财产的贡献大小,适当照顾共有人生产、生活的实际需要等情况。但分割夫妻共有财产,应当根据婚姻法的有关规定处理。

[6] 1963年8月《最高人民法院关于贯彻执行民事政策几个问题的意见(修正稿)》规定“处理离婚后的财产和生活费纠纷,必须根据婚姻法的规定,本着有利生产和切实保护妇女与子女的合法权益的原则处理。妇女的婚前财产应归妇女所有。对其他财产,如房屋、家具、生产工具等,最好由双方协商合理解决,如协商不成,应根据双方结婚时间的长短,家庭财产的变化情况和双方的实际需要等,予以合情合理的解决。”

[7] 1979年2月《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律的意见》规定“人民法院处理离婚案件中的财物和生活费问题,必须根据婚姻法的规定,坚持有利生产、生活和切实保护妇女、子女的合法权益的原则,予以妥善解决。女方婚前财物,归女方所有。双方自用的衣物,归本人所有。其他家庭财物,如房屋、家具、储蓄、生产工具等,最好协商解决。如协议不成,应根据结婚时间的长短,家庭财物的具体情况,双方的实际需要等,予以合情合理解决。”

[8] 1984年8月《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》规定“人民法院对离婚时财产的处理,应依照婚姻法第十三条、三十一条、三十二条和三十三条的规定,坚持男女平等和保护妇女、儿童合法权益的原则,查清家庭财产,夫妻共同财产和婚前财产的状况,合情合理地予以解决。”

[9] 1963年8月《最高人民法院关于贯彻执行民事政策几个问题的意见(修正稿)》规定“处理继承纠纷,应根据宪法和婚姻法的规定,本着保护法定继承人的合法继承权,同时又要提倡互相扶助和抚养的共产主义道德风尚。”

1979年2月《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律的意见》规定“处理继承纠纷,应根据宪法和婚姻法的规定,本着保护法定继承人的合法继承权,同时又要提倡互相扶助和抚养的共产主义道德风尚。”

1984年8月《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》规定“人民法院审理继承案件,应根据宪法、婚姻法和有关政策法律的规定,坚持男女平等、养老育幼,保护继承人的合法继承权,发扬互助互让、和睦团结的道德凤尚,巩固和改善社会主义家庭关系。”

[10] 8、夫妻共同财产,原则上均等分割。根据生产、生活的实际需要和财产的来源等情况,具体处理时也可以有所差别。属于个人专用的物品,一般归个人所有。

[11] 胡康生主编,《中华人民共和国婚姻法释义》,法律出版社,2001年6月版,第64页。

[12] 《民法典》  第三百零八条规定“共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有,或者约定不明确的,除共有人具有家庭关系等外,视为按份共有。”

[13] 离婚分割夫妻共同财产时,明确规定考虑出资贡献大小,一定程度上能够缓解当下父母出资是借是赠的问题,正因为离婚时法官可以考虑也可以不考虑出资贡献,使得大量当事人对于离婚诉讼的风险难以接受,转而寻求民间借贷诉讼保本,明文规定离婚时考虑出资贡献大,能够一定程度上打消当事人对于离婚财产损失的顾虑。并且,父母诉讼民间借贷大多没有借条,法官判决借贷关系成立,往往是基于保护老年人的原则,其背后的法律依据基本也是原《民法总则》/《民法典》第六条规定的公平原则。当考虑出资贡献依据公平原则以及成立借贷也依据公平原则时,何为公平、何为不公平,基本上就成了法官的一言堂,亦极不利于司法环境的净化,无法发挥法的预测性功能。

[14] 黄薇主编:《中华人民共和国婚姻家庭编解读》,中国法制出版社2020年版,第93-94页

[15] 黄薇主编:《中华人民共和国继承编释义》,法律出版社2020年版,第046页

[16] 《民法典婚姻家庭编司法解释(一)》  第八十六条 民法典第一千零九十一条规定的“损害赔偿”,包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的,适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。

[17] 《民法典婚姻家庭编司法解释(一)》  第八十八条 人民法院受理离婚案件时,应当将民法典第一千零九十一条等规定中当事人的有关权利义务,书面告知当事人。在适用民法典第一千零九十一条时,应当区分以下不同情况:

(一)符合民法典第一千零九十一条规定的无过错方作为原告基于该条规定向人民法院提起损害赔偿请求的,必须在离婚诉讼的同时提出。

(二)符合民法典第一千零九十一条规定的无过错方作为被告的离婚诉讼案件,如果被告不同意离婚也不基于该条规定提起损害赔偿请求的,可以就此单独提起诉讼。

(三)无过错方作为被告的离婚诉讼案件,一审时被告未基于民法典第一千零九十一条规定提出损害赔偿请求,二审期间提出的,人民法院应当进行调解;调解不成的,告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的,第二审人民法院可以一并裁判。

《民法典婚姻家庭编司法解释(一)》  第八十九条 当事人在婚姻登记机关办理离婚登记手续后,以民法典第一千零九十一条规定为由向人民法院提出损害赔偿请求的,人民法院应当受理。但当事人在协议离婚时已经明确表示放弃该项请求的,人民法院不予支持。

本期小编:家事法苑团队陈贝贝律师

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                              2019年2月1日

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