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金泽刚 同济大学法学院教授、博士生导师 信息化时代已经来临，随着网络市场的日益发展壮大，一些网络服务黑灰产业不断滋生，需要及时清理、规范，但也应看到刑罚具有最后手段性的特征。刑罚的适用应当适度，尤其是在非法经营罪这一法定犯的认定中应慎之又慎，避免不当扩大适用范围，为网络信息产业创新发展留有必要的空间。 该案中，对于云吧公司接受三胞品牌公司委托，利用申诉程序代为请求删除网页负面信息的行为能否以非法经营罪定性，争议较大。认为构成非法经营罪的主要理由是：根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第七条的规定，违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，扰乱市场秩序，达到一定非法经营数额或者违法所得数额的，可依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。云吧公司通过申诉方式有偿提供删除网络信息服务的行为，符合“通过信息网络有偿提供删除信息服务”的规定，且实际违法所得30万元，属于情节特别严重，成立非法经营罪。认为不构成非法经营罪的主要理由是：《解释》所规定的“通过信息网络有偿提供删除信息服务”，一般是指通过“公关行为”让有删除权限的网络服务主体（网站经营者等）实施删除信息，严重扰乱市场秩序的行为。而云吧公司的申诉行为符合网页负面虚假信息申诉处置流程，并未通过不正当手段向百度提出非法要求，百度经审查后也仅对部分申诉信息作了删除处理，其实质上没有扰乱市场秩序，故不成立非法经营罪。纵观全案，笔者赞成非罪观点，进一步分析如下。 一、代为请求删除相关信息的行为不符合“通过信息网络有偿提供删除信息服务”的规定 刑法关注的重心是行为，只有符合刑法规定的实行行为才有成立犯罪的可能。《解释》第七条所规定的非法经营行为，系指通过信息网络有偿提供删除信息服务的实行行为。该案中，云吧公司行为的核心是申诉行为，即根据三胞品牌公司提供的关键词及有关资料，以相关词条存在虚假信息、损害三胞集团信誉为由，通过正常的百度用户反馈页面向百度申诉。这一申诉行为虽然与“通过信息网络有偿提供删除信息服务”存在一定关联，但并不等于就是“通过信息网络有偿提供删除信息服务”本身。申诉行为仅仅为删除行为提供了一个请求条件，即使没有申诉行为，网络服务商如果发现其所提供的网络信息失真，也应该马上删除；相反，即使存在申诉行为，网络服务商也并不一定会作删除处理，是否删除该信息取决于网络服务商对于该信息是否虚假或者违法的综合判断，可见“申诉行为”与“删除行为”是不等同的行为类型，二者之间也不存在包容关系。 根据国务院《互联网信息服务管理办法》第三条、第四条的规定，互联网信息服务分为经营性和非经营性两类。经营性互联网信息服务，是指通过互联网向上网用户有偿提供信息或者网页制作等服务活动。国家对经营性互联网信息服务实行许可制度。关于经营性互联网信息服务具体包括哪些内容，从《互联网信息服务管理办法》第六条对从事经营性互联网信息服务应具备的条件，特别是第（二）项所规定的“有健全的网络与信息安全保障措施，包括网站安全保障措施、信息安全保密管理制度、用户信息安全管理制度”来看，需要取得经营许可证的经营性互联网信息服务应当指设立网站、经营网站的行为。而该案中，云吧公司所实施的仅是一种代为申诉请求删除网页负面信息行为，显然不属于设立网站、经营网站的经营性互联网信息服务行为，因此不需要取得经营许可证。 二、代为请求删除相关信息的行为不具备刑事违法性 从法秩序统一性的原理看，涉案公司的行为不违反前置法的规定，缺乏刑事违法性。刑法是民法和行政法的保障法，只有民法与行政法不足以规制的行为才有必要纳入刑事处罚范围，予以刑事追责。网络安全法第十四条规定，任何个人和组织有权对危害网络安全的行为向网信、电信、公安等部门举报。第四十九条规定，网络运营者应当建立网络信息安全投诉、举报制度，公布投诉、举报方式等信息，及时受理并处理有关网络信息安全的投诉和举报。根据上述规定可知，针对虚假、违法网络信息，任何主体都具有举报的权利，网络运营者也负有受理投诉和举报的义务。而对于接受委托代为请求删帖等行为，法律也并不禁止。该案中，云吧公司接受三胞品牌公司委托，通过正常的百度用户反馈页面进行申诉，恰恰是利用百度依法建立的网络信息安全投诉、举报制度，而且其代为申诉、举报的理由是“相关词条存在虚假信息、损害三胞集团信誉”等，这些虚假信息可能危害网络信息安全。因此，云吧公司的上述行为符合网络安全法的规定。至于“有偿代理申诉”并不违反法律的禁止性规定，在前置法层面不具有违法性。 从云吧公司的经营范围来看，云吧公司获得了工业和信息化部颁发的增值电信业务经营许可证，业务种类为第二类增值电信业务中的信息服务业务，虽然许可证上明确标明不含互联网信息服务，但这并不能限制其代他人实施有关互联网信息申诉的行为。且在现有电信管理制度下，申请百度处理（删除）有关网页负面信息，并不实行许可制度，也即云吧公司的行为不存在“超越范围经营”的情形。若代为申诉的行为还需要特别许可，就明显超出了一般人的认知范围。 三、从社会危害性来看，云吧公司的行为不具有严重的社会危害性 首先，从侵犯法益来看，非法经营罪名要打击的是严重扰乱市场秩序的行为。刑法第二百二十五条第（四）项所规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”必须与前三项所列行为的性质相当。刑法第二百二十五条前三项列举的都是“特许经营”行为，而经营性互联网信息服务属于普通的行政许可，不属于特许经营，所以不能适用该项规定。 其次，《解释》第七条所规定的“有偿提供删除信息服务中的“信息”不应泛指一切信息，必须是真实的需要保护的信息。该案中，侦查机关未能证实所涉信息的真实性，而委托方即三胞品牌公司却能证实委托处理的是大量不实负面信息，也即所涉信息最起码涉嫌虚假。此外，云吧公司所申请删除的“相关搜索词”和“搜索框下拉词”是否属于《解释》中所规定的“信息”也存在争议，存疑时应作有利于被告人的解释。 再次，就社会危害性而言，非法经营罪的社会危害性主要表现为严重扰乱市场秩序。一方面，云吧公司通过正常的百度用户反馈页面向百度申诉，符合网络信息安全投诉、举报制度的要求和申诉流程，实际上也得到了百度的认可，谈不上扰乱市场秩序；另一方面，关于严重社会危害性的评价，刑法对并列式、开放性犯罪构成要件的适用，原则上采“同等严重社会危害程度”的立场，也即对于刑法第二百二十五条第（四）项所规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的认定，应当与前三项行为具有同等严重的社会危害性。该案中，云吧公司的申诉行为并不必然造成百度删除相关网络信息的后果，是否删除取决于百度对申诉理由的审查，即使百度最终删除了部分信息，其决定因素也不在于申诉行为本身，而在于相关网络信息的真实性与否。此外，百度作为以搜索引擎著称的网络公司，其仅能删除本网络公司可以控制的网站信息，对于搜索引擎链接的其他网站的网络信息，其无法删除，也即从本质上讲，百度所实施的删除行为仅仅是将云吧公司所申诉的涉及三胞集团的“其他人还在搜”“搜索框下拉词”“相关搜索词”等不实负面信息在搜查栏中后置而已，物理上根本无法达到删除网络信息的效果。由此可见，即便认为这种有偿代为申诉的行为具有一定的违法性，也很难说明该行为在“扰乱市场秩序”方面达到了与刑法第二百二十五条前三项规定的严重扰乱市场秩序的同等程度。综上，依据罪刑法定原则，本着刑法的谦抑精神，个人认为，对该案不宜作犯罪处理。 作者：同济大学法学院教授、博士生导师 |
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