【原】法眼看奥运系列：到底是“他”还是“她”？！

在这个炽热的夏季，我们终于迎来了因疫情“爽约”的东京奥运会。无论是体育竞技场内，还是场外的新闻媒体，围绕奥运会的各种消息层出不穷。这不，“懂王”发声了：

7月24日，美国前总统特朗普在一场演讲中，炮轰跨性别运动员参加体育比赛。

“观众想看运动员，想看竞技比赛，但不想看到男人参加女子竞技。”

“因为如果你允许男性参加，你很快就看不到女子竞技了。”

图片来源：观察者网

川普演讲中所指向的，就是8月2日，刚刚在东京奥运会女子举重87公斤以上级别决赛中败给中国选手李雯雯的新西兰女子举重参赛选手劳雷尔·哈伯德。今年43岁的哈伯德在8年前完成了变性手术，性别身份从“他”变成了“她”，参加的比赛也从男子组变成了女子组。今年5月，奥组委宣布跨性别运动员哈伯德拥有参加奥运会的资格，并计划将在8月2日参加女子组87公斤以上级别举重比赛。消息一出，舆论哗然。有人认为“男人参加女人的比赛，明目张胆挤压女运动员的空间，这太离谱”，也有人说“这是时代和人权的进步”。那么作为法律人，我们如何看待这个问题呢？

图为中国选手李雯雯在东京奥运举重项目比赛中夺冠

来源：央视新闻

一、“性别不一致”的背景与法律困境

俗话说，男女有别。对性别的理解与判断，不同的角度会给出不同的标准。比如一个人的外在生理特点，也比如说细胞内的性别染色体。但我们也要认识到，性别并非只有“生理性别”一个标准，还会涉及心理性别、社会性别等概念。性别和性别观念的产生与塑造，并非是一个纯粹的自然科学问题，也涉及心理学、社会学等内容。绝大多数的人，自我认定的性别与其生理性别是一致的，但也有少数人，在这两者之间存在了错位。以往，这种现象被称之为性别认同障碍。2019年5月25日，世界卫生组织在第72届世界卫生大会上通过了《国际疾病分类》第11次修订，将“性别认同障碍”从精神障碍的分类中移除，更名为“性别不一致”，并重新归入“性健康”一栏。可见，我们不能把“性别不一致”认为是一种精神疾病或者精神障碍，这只是一种客观存在的现象。

正因为“男女有别”，一部分法律条款会基于性别而产生特定的权利与义务关系，如《民法典》人格权编中对性骚扰的规制，婚姻家庭编中对结婚与夫妻关系部分规定。也会专门为特定性别群体而制定法律，如《妇女权益保障法》。在刑法中，存在一些涉及性别的犯罪，如强奸罪，负有照护职责人员性侵罪，强制猥亵罪，拐卖妇女罪，引诱、容留、介绍卖淫罪，也有一些涉及女性的制度设计，如对怀孕妇女的宣告缓刑等。“性别不一致”现象以及基于此产生的性别转换的技术手段，对以上制度造成一定程度的影响。

回到奥运赛场上，原本以男女生理差异进行比赛分组的基本制度，也受到了冲击。哈伯德经过青春期发育，拥有了男性典型的肌肉与骨骼，35岁才转化为女性，显然拥有了对其他女性运动员“降维打击”的优势。这种性别改变是否公平、合理，体育赛事的性别分组制度是否需要进一步完善，值得深思和探讨。

图为备受争议的新西兰“女”选手劳雷尔·哈伯德

来源：观察者网

二、性别转化须通过严格的条件审查

正因为性别转化对于一个人及其家庭来说，都是一件影响十分巨大的事情，所以对此操作务必严肃与谨慎。

2009年，原卫生部组织制定了《变性手术技术管理规范（试行）》，该规范为临床应用变性手术进行技术审核提供了依据。《变性手术技术管理规范（试行）》对可开展变性手术技术的医疗机构、科室和具体医师的准入条件作出限制，以保障诊疗行为技术水平与安全。该规范对接受手术的对象规定了需要满足的必要条件，包括无在案犯罪记录证明、相关的诊断证明或者性取向的心理测试、本人经公证的书面报告和已告知直系亲属的相关证明等，同时也要满足关于年龄、未婚、变性要求和治疗年限等条件。

国家卫计委在2017年颁布了《性别重置技术管理规范（2017年版）》和《性别重置技术临床应用质量控制指标（2017年版）》，《变性手术技术管理规范（试行）》同时废止。

与《变性手术技术管理规范（试行）》相比，《性别重置技术管理规范（2017年版）》变更了部分对相关问题的认识与理解，如将原来的称呼“患者”转变为“手术对象”等，但在“手术对象”需满足的条件方面两份规范基本一致。

在具备全部条件并经过严格的程序审核之后，方可实施变性手术。实施变性手术后，医院为接受手术人员出具有关诊疗证明，以便办理相关法律手续，包括但不限于身份证、户口本等。

根据《公安部治安管理局关于公民手术变性后变更户口登记性别项目有关问题的批复》（公治〔2008〕478号）文件，实施变性手术的公民持性别鉴定证明、公证书，经地（市）级公安机关主管部门核准后，由公安派出所办理性别变更手续。性别项目变更后，应重新编制公民身份号码。如果已领取居民身份证的，公安机关应当予以缴销，并为其重新办理居民身份证。

需要注意的是，《性别重置技术管理规范（2017年版）》仍然要求手术对象需要满足“未在婚姻状态”的条件，以减少对家庭关系的冲击。但实践中，仍有婚内变性现象。对此类问题的理解，可参考《民政部办公厅关于婚姻当事人一方变性后如何解除婚姻关系问题的答复》民办函(2002)127号文件，该文件指出“在办理结婚登记手续时符合结婚的实质要件和形式要件，结婚登记合法有效，当事人要求登记机关撤销婚姻关系的请求不应支持。如果双方对财产问题没有争议，登记机关可以参照协议离婚处理，离婚的效力自婚姻关系解除之日起算。双方因财产分割发生争议起诉至人民法院的，人民法院在解除当事人婚姻关系的同时一并解决财产问题”。

三、关于跨性别的医学伦理问题

性别不仅仅关系着法律，更是一个伦理问题。基于此，上文提到的《性别重置技术管理规范（2017年版）》明确要求，开展变性手术技术的医疗机构须“设有管理规范的由医学、法学、伦理学等领域专家组成的伦理委员会”，且明确规定，实施变性手术前须经过医院伦理委员会同意。在伦理审查过程中，需要对希望改变自身性别的对象、诊断、手术方案、风险与告知、公证材料、法律程序等进行审查，以管控性别转化的风险。

总而言之，“性别不一致”是一种客观存在的社会现象，我们需要去包容、理解跨性别者的尴尬处境，相关的法律规制也需要进一步的完善。

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作者简介

郭建强

广西万益律师事务所合伙人、综合业务部副部长，擅长领域：民商事争议解决、卫生法、公司法律事务等。