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一、 非法经营罪的定义 根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定，是指违反国家规定，有下列非法经营行为之一的犯罪：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件；（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的，或者非法从事资金结算业务的；（四）从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。 二、 基本情况 2008年2月至8月，韩某伙同他人成立了某商务有限公司，有偿非法从事跟踪、拍照、定位等活动，为请托人提供相关的信息，经营数额21万余元。说白了韩某等人就是私家侦探。 2009年，韩某等人被抓获归案。朝阳区检察院认为韩某等人构成非法经营罪移交朝阳区人民法院起诉。 检察院认为韩某等人构成非法经营罪的主要理由是2008年12月25日施行的《北京市公安局、市人民检察院、市高级人民法院关于印发关于办理侦探公司讨债公司违法犯罪案件工作会议纪要》（以下简称《北京市会议纪要》），该纪要规定，各级公检法机关要在依法查清全案事实的基础上，对于'两类公司'非法经营，情节严重的，应当依照《刑法》第二百二十五条第（四）项'其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为'的规定，以非法经营罪追究'两类公司'单位及直接负责的主管人员、其他直接责任人员的刑事责任，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金，依法没收犯罪工具和违法所得。 三、 判决结果 我们的辩护意见是《北京市会议纪要》既不是司法解释，更不是法律，韩某等人不构成犯罪。 根据《立法法》第八条规定，犯罪和刑罚只能制定法律。并且根据《立法法》第四十二条规定，法律的规定需要进一步明确具体含义的以及法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的，由全国人民代表大会常务委员会解释。 因此，《北京市会议纪要》不能成为刑法的渊源。公诉机关依据《北京市会议纪要》认定韩某等人构成非法经营罪违反罪刑法定原则。 但是，因为这个案件是侦探公司和讨债公司“两类公司”被认定非法经营罪的“全国第一案”。最终韩某等人还是被以非法经营罪定罪量刑，只是法院考虑到案件的特殊情况，对韩某等人从轻作出了处罚。 四、 2011年之前非法经营罪的“口袋化” 《刑法》第二百二十五条第（四）项属于一个兜底条款，该条款规定从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为也可以构成非法经营罪。但对什么样的非法经营活动，情节严重的标准以及认定主体都未作出规定。这就导致非法经营罪的“口袋化”。 四、2011年之后，非法经营罪的认定越来越严格。 2011年4月8日，最高人民法院颁布的法［2011］155号《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（以下简称“155号文件”）三、各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。 通过155号文件可以知道，认定非法经营罪的其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为除非有司法解释，否则必须个案请示的原则由最高人民法院认定。这就防止出现各地司法机关随意认定非法经营罪，导致同案不同判的结果产生。    |
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