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前言 2021年7月8日和7月23日，一家上市公司先后召开了2次股东大会，后一次股东大会的股东代表们表示不认可前一次股东大会形成的决议。这戏剧性的一幕分别引起了上交所和山东证监局的关注，并先后向该公司发出了监管工作函和监管意见函。那么这前后两次股东会决议到底哪个有效？本文将通过介绍这两次股东大会的召开情况、召开原因以及《公司法》的规定来分析这前后两次股东大会形成的决议的效力，并归纳《公司法》等相关法律法规关于董事、监事和高级管理人员的任职资格及选任、解聘和罢免程序的规定，最后总结新潮能源控制权之争带给我们的启示。  一、新潮能源2021年7月8日召开的股东大会 2021年7月9日，上交所向山东新潮能源股份有限公司（以下简称“新潮能源”）发出监管工作函，监管工作函称2021年7月8日，相关方发送给上交所监管一部的“临时股东大会会议决议”内容为：新潮能源9名股东于7月8日自行召开了临时股东大会,审议通过罢免刘珂、范啸川、程锐敏、张晓峰、徐联春、杜晶等6名董事以及刘思远、陆旭等2名监事,并选举产生新的6名董事和2名监事的议案。 紧接着，2021年7月10日，山东证监局向新潮能源发出了监管意见函，上交所和山东证监局分别向新潮能源提出了监管要求，归纳起来主要有以下三点： 1.上市公司董事、监事及高级管理人员应协助股东严格按照法律要求履行信息披露责任和义务； 2. 公司、董事、监事及高级管理人员和有关股东应维护上市公司经营稳定,任何一方不得侵害上市公司利益、社会公共利益以及中小股东的合法权益； 3.公司各方应在法律法规与公司治理框架下解决存在的问题，支持公司及股东通过民事诉讼等法律手段维护自身合法权益，解决股东权等民事权利争议。  图片来源：新潮能源发布的公告 二、新潮能源2021年7月23日召开的股东大会 2021年7月8日，新潮能源在上交所网站发布了公司于7月7日召开的董事会会议决议公告、监事会会议决议公告、独立董事的独立意见以及召开2021年第一次临时股东大会的通知。新潮能源在董事会会议决议公告中声明不认可7月8日9名股东未经法定程序自行召开临时股东大会形成的股东会决议。 2021年7月23日，新潮能源召开了2021年第一次临时股东大会，会议审议了普通决议议案《关于相关主体变更承诺事项的议案》，因未获得出席本次股东大会的股东（包括股东代理人）所持表决权的 1/2 以上同意，故本次股东大会议案未通过。 三、新潮能源前后召开两次股东大会的原因 新潮能源设立于1985年，是一家以石油及天然气的勘探、开采及销售为核心业务的能源企业。公司总部位于北京，1996年11月经中国证券监督管理委员会批准，公司1400万社会公众股正式在上海证券交易所挂牌交易，证券简称“新潮能源”，股票代码为“600777”。 2008年后，新潮能源曾转型至房地产领域，但业务发展并不顺利，公司2009年至2012年出现连续亏损。至2014年，当时的控股股东东润投资选择将其所持公司14.42%的股份以7.1亿元转让至刘志臣控制的金志昌顺，刘志臣成为新的实际控制人。刘志臣入主后，新潮能源在2013年短暂扭亏为盈，2014年至2016年公司则仍是亏损。虽然2018年公司取得了一定盈利，但当年6月，伴随着过往收购中的多起诉讼案件爆发、计提减值损失约11亿元等，包括刘志臣在内的德隆系董、监、高被股东们投票予以了罢免。 2018年新潮能源改组董事会，将有德隆系背景的人员逐步清除出管理层。随后，新潮能源股东提名补选了中金系的刘珂在内的新的董、监、高。之后，以金志昌盛为首的德隆系股东试图拿回新潮能源控制权的举动就没有停歇，连续几次发起罢免董事、监事的事件。 根据新潮能源公告，上述9名股东分别于2021年4月26日、5月27日和6月8日向公司董事会及监事会提请召开临时股东大会，要求审议罢免董事刘珂等议案。但三次提议均被拒绝，新潮能源董事会给出的原因是相关联合股东不符合自行召集股东大会的法定条件。 提请召开股东大会无果后，上述9名股东向公司发送自行召开临时股东大会的通知函，并分别于6月4日和8日在证监会指定信息披露媒体《中国日报》自行刊登了召开临时股东大会的通知。这才有了7月8日，9名股东自行召开临时股东大会罢免现任董事长的事件。据媒体报道，上交所还为当日召开的股东大会开通了网络投票通道，中国证券登记结算有限责任公司向临时股东大会召集人提供了相关股东名册。 四、新潮能源两次股东会决议的效力 股东大会分为年度股东大会和临时股东大会。年度股东大会每年一次，定期召开，而临时股东大会则是不定期召开。2021年7月8日和7月23日新潮能源召开的股东大会均属于临时股东大会，下面我们根据《公司法》、《证券法》和公司章程等法律法规的规定，并结合具体情况来分析这两次股东会决议的效力。 1.《公司法》规定的股东大会召开、召集、主持和通知程序 《公司法》第一百条规定了临时股东大会的召开情形之一为单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东请求时，公司应当在两个月内召开临时股东大会。 《公司法》第一百零一条规定了股东大会的召集和主持程序：股东大会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。董事会不能履行或者不履行召集股东大会会议职责的，监事会应当及时召集和主持；监事会不召集和主持的，连续九十日以上单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东可以自行召集和主持。 《公司法》第一百零二条规定了股东大会的通知程序：临时股东大会应当于会议召开十五日前通知各股东，单独或者合计持有公司百分之三以上股份的股东，可以在股东大会召开十日前提出临时提案并书面提交董事会。 新潮能源公司章程第四十八条也对股东召开临时股东大会作出了具体的规定，如下图：  图片来源：新潮能源在上交所网站的披露 2.上市公司信息披露要求 根据《证券法》第八十六条、《上市公司信息披露管理办法》第八条、《上市公司股东大会规则》第五十一条、《上海证券交易所股票上市规则》第二条第十四款与第十五款的规定，依法披露的信息，应当在证券交易所网站和中国证监会指定报刊上发布，信息披露义务人不得以新闻发布、答记者问或定期报告等形式代替信息披露义务。上市公司和相关信息披露义务人在其他公共媒体发布的重大信息不得先于指定媒体，不得泄漏未公开的重大信息。 3.新潮能源两次股东会决议的效力 针对2021年5月27日新潮能源9位股东向董事会发出自行召开股东大会的通知函，新潮能源在2021年5月29日发布公告称，相关联合股东实际并不符合自行召集股东大会的法定条件，具体为：金志昌盛印章真实性存疑，且决策权利受限，所持公司股票处于质押状态，不具备召集人资格；自然人股东钱旭平、吴方明不满足连续持股90日以上的法定要求，剩余股东持股则未能达到10%的持股比例要求；等等。  图片来源：新潮能源2021年5月29日发布的公告 根据新潮能源公司章程第四十九条规定，股东决定自行召集股东大会的，须书面通知董事会，同时向公司所在地中国证监会派出机构和证券交易所备案。在股东大会决议公告前，召集股东持股比例不得低于10%。召集股东应在发出股东大会通知及股东大会决议公告时，向公司所在地中国证监会派出机构和证券交易所提交有关证明材料。 从目前的公开信息来看，2021年7月8日新潮能源9名股东召开的股东大会履行了公司章程规定的程序，但该9名股东是否符合连续九十日以上合计持有公司百分之十以上股份还需核实，如不符合该规定，那么其他股东可根据《公司法》第二十二条的规定，自2021年7月8日新潮能源股东会做出决议之日起六十日内，请求人民法院宣告该决议无效或者撤销该决议。 从目前公开的信息来看，2021年7月23日新潮能源召开的股东会符合《公司法》规定的股东大会召开、召集、主持和通知程序以及法律、法规和规则规定的信息披露要求，那么当日形成的股东会决议是有效的。 五、董、监、高的任职资格及选任、解聘和罢免程序 1.董事、监事和高级管理人员的任职资格 《公司法》第一百四十六条规定，有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事和高级管理人员： （1）无民事行为能力或者限制民事行为能力； （2）因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年； （3）担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年； （4）担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年； （5）个人所负数额较大的债务到期未清偿。 公司违反前款规定选举、委派董事、监事或者聘任高级管理人员的，该选举、委派或者聘任无效。董事、监事、高级管理人员在任职期间出现上述第（1）款所列情形的，公司应当解除其职务。 2.董事、监事和高级管理人员的选任和解聘程序 根据《公司法》第三十七条和九十九条的规定，股东会选举和更换非由职工代表担任的董事、监事；第四十五条规定，董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过三年。董事任期届满，连选可以连任。董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务。第四十六条和第一百一十三条规定，公司的总经理、副总经理及财务负责人由董事会决定聘任或者解聘。 从公司法的上述规定来看，非由职工代表担任的董事和监事由股东会选举和更换，而高级管理人员由董事会聘任和解聘。董事每届任期不得超过三年，任期届满，连选可以连任，没有任期限制，除非公司章程另有规定。 3. 董事、监事和高级管理人员的罢免程序 《公司法》第五十三条规定：监事会、不设监事会的公司的监事对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议。 《上市公司章程指引》第九十九条和新潮能源章程第九十九条均规定，董事连续两次未能亲自出席，也不委托其他董事出席董事会会议，视为不能履行职责，董事会应当建议股东大会予以撤换。 法律法规除了规定上述两种情形下可以罢免公司董事、监事和高级管理人员外，《证券法》第一百四十条和一百四十二条对证券公司的董事、监事和高级管理人员违反规定做出了强制更换的规定，但此规定仅针对证券公司的董事、监事和高级管理人员。 综上分析，不难看出，除非有《公司法》第一百四十六条规定的不得担任公司董事、监事和高级管理人员的五种情形，或者股东持股达到一定比例，或者股东能联合大多数其他股东，否则，公司的董事、监事和高级管理人员即使违法或侵害公司、股东等相关方利益，他们也很难通过正常途径被罢免。 六、新潮能源控制权之争给我们的启示 1.公司召开股东大会应严格履行法定程序 公司召开股东大会应严格履行法定程序，否则，根据《公司法》第二十二条的规定，公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。即使公司根据股东会或者股东大会、董事会决议已办理变更登记的，人民法院在宣告该决议无效或者撤销该决议后，公司也必须向公司登记机关申请撤销变更登记。 2.公司章程应规定董事、监事和高级管理人员的罢免情形和程序 由于《公司法》等相关法律法规对公司董事、监事和高级管理人员的罢免情形和程序规定的过于原则和简单，《公司法》将此项权利赋予公司。因此，公司应该在章程中对于董事、监事和高级管理人员违法、违规等情形进行明确规定，同时，还应就如何罢免违法、违规的董事、监事和高级管理人员进行明确规定。 这一点对于股份相对分散的上市公司来说尤为重要，当上市公司的股份非常分散时，股东便失去控制权，此时如董事、监事和高级管理人员违法或侵害公司、股东等相关方利益，公司章程中也没有对董事、监事和高级管理人员的制约措施，而大多数股东又无法联合起来时，公司的控制权便掌握在董事、监事和高级管理人员手中了，股东们很难通过正常程序罢免他们，这既损害了上市公司利益、社会公共利益，也损害了股东的合法权益。 3.股东应通过法律手段维护自身合法权益 2018年新潮能源改组董事会后，以金志昌盛为首的德隆系股东连续几次发起罢免董事、监事的事件均没有成功，如果以金志昌盛为首的德隆系股东认为新潮能源现有的董事、监事及高级管理人员侵害了公司及自身利益，那么应该果断的拿起法律的武器维护自身的合法权益。 正如山东证监局在监管意见函中所说：“公司各方应在法律法规与公司治理框架下解决存在的问题，支持公司及股东依法合规行使权利；通过民事诉讼等法律手段维护自身合法权益，解决股东权等民事权利争议。” 王荣梅律师团队法律服务范围 股权激励 : 股权架构设计 | 激励模式设计 | 法律文件起草等 上市并购：尽职调查 | 股份改制 | IPO | 新三板 | 并购重组等 公司治理：治理架构设计 | 控制权争夺 | 法律风险防控等 股权投资：基金投资 | 险资投资 | 投融资对接等 债券发行：政府债券 | 金融债券 | 公司债券 | 企业债券 | 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