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一、被告人在案件中的主体地位 《刑法》第294条规定了黑社会性质组织的四类身份，并对其划分了不同程度的法定刑，包括组织者、领导者、积极参加者和一般参加者。在办理涉黑、涉恶案件时，应首先着重审查被告人系属于哪一类身份，根据地位与其在组织中发挥的作用两个维度进行把握分析，从而降低被告人的法定刑幅度。 1.被告人是否为组织、领导者？ 从地位上看，组织、领导者处于黑社会性质组织的上层，都为黑社会性质组织的主要核心力量，即对整个黑社会性质组织的行为活动发挥着管理作用。但是倘若涉案的被告人对组织的犯罪活动既无决策权又无指挥权，对组织的犯罪行为并不实际控制力，则不能将其认定为组织者或者领导者。由于组织、领导的认定必须反映其处在决策、管理的顶层位置，只有依据客观事实准确的确定其对组织具有控制力，才可被认定为组织者、领导者。 结合《<全国部分法院审理办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要>的理解与适用》中关于组织者、领导者与参加者的定义，我们可通过论证被告人在组织中并不是组织者且不属于领导地位，对整个组织及其运行、犯罪活动并没有起到决策、指挥、协调、管理作用也没有实际的控制力，也未有其他能够直接或间接确信、体现其组织者、领导者的职务或称谓从而可以认定其在组织的作用仅是配合、实施组织者、领导者安排的工作。因此，对于被告人仅是参与者的主体身份认定是涉黑、涉案案件量刑的第一辩点。 2.被告人是否仅为其他参加者？ 从组织结构来看，积极参加者仅次于组织、领导者，可以算是组织的中层管理人员，相较于组织、领导者则属于从属地位。根据《刑法》第二百九十四条的规定，积极参加者较之于其他参加者的量刑更重，因此论证被告人为一般参加者是罪轻辩护的另一个辩点。 根据2009年《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》的规定，黑社会性质组织的“其他参加者是指除组织、领导者、积极参加者之外，其他接受黑社会性质组织的领导和管理的犯罪分子”。其组织位于底层地位，没有任何决策权、管理权，所为事项均由上级指挥、安排，即起到的仅是次要、辅助作用。因此，辩护人论证被告人并不是直接听命于组织者、领导者，在层级关系中属于最底端，对维系组织存在以及具体犯罪行为发挥的仅为辅助作用则可较为充分的说明被告人仅是一般参加者。由于参加者对黑社会性质组织并未起到决定作用，因此对其他参加者适用刑法时审判机关会依法贯彻宽严相济的刑事政策。 二、黑社会性质组织行为的危害性 黑社会性质组织的行为特征表现为“以暴力、威胁或者其他手段有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众。”而辩护人可将黑社会性质组织违法犯罪活动是否具有暴力性以及社会危害性的大小作为辩点论述，当黑社会性质组织危害程度较小的观点成立时，对相应的组织、领导、参加者均可作为量刑情节。 1.涉案组织的社会危险性较小 当黑社会性质组织的行为并不存在严重的暴力违法性，或者其犯罪手段虽然存在暴力性，但暴力性并未对他人心理产生强制性，对外也没有形成较大控制力；在实施违法犯罪时，不存在使用任何枪支、刀械等可能严重导致受害人伤亡的工具；且未造成严重的人身或财产的损害，即组织成员实施犯罪行为暴力程度不深，损害是由于意外原因或受害人自身原因所造成的等均可作为量刑辩护审查的要点。 2.涉案组织所实施的违法犯罪活动次数较少 黑社会性质组织多次实施违法犯罪一般要求“多次性”必须为三次以上，次数的多少在一定程度上可以作为认定组织是否对外产生持续的心理强制，即对外控制力的强度。但需要注意的是，黑社会性质组织多次实施违法犯罪活动的“多次”也仅是认定黑社会性质组织的必要条件之一，针对次数多少的认定还需要考虑犯罪的类型、严重的程度、是否形成非法控制等要点进行综合审查，才足以形成有效辩护的辩点。 三、涉案人员的坦白、自首、立功情节 相较于普通案件的被告人对涉嫌组织、领导、参加黑社会性质组织人员的坦白、自首、立功情节在适用上更为严格。对黑社会性质组织成员不同身份类型的人员予以区别对待。因此，辩护人如认为被告人具有坦白、自首、立功的情节应注意结合案件细节进行更为详细的阐明。 1.立功 按照2015年《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》及《<全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要>的理解与适用》规定，对不同类型组织成员的立功情节应予以区别对待。对于组织者、领导者检举揭发与该黑社会性质组织及其违法犯罪活动有关联的其他犯罪线索，即使依法构成立功或者重大立功，在量刑时也应从严掌握。只有当其检举揭发的犯罪线索与该黑社会性质组织及其违法犯罪活动不存在关联时才属于立功。针对积极参加者和一般参加者则要求配合司法机关査办案件，提供线索、帮助收集证据或者其他协助行为，并在侦破黑社会性质组织犯罪案件、认定黑社会性质组织及其主要成员、追缴黑社会性质组织违法所得、查处“保护伞”等方面起到较大作用的，即使依法不能认定立功，一般也应酌情对其从轻处罚。 2.自首、坦白 ① 依据《刑法》第六十七条规定的具有自首、坦白情节的，可请求法院对被告人依法从轻、减轻或免除处罚。2015年《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》针对涉黑、涉恶人员成立自首、坦白情节的情形作出较为严格的规定，即当“黑社会性质组织的成员虽不具有自首情节，但到案后能够如实供述自己罪行，并具有以下情形之一的，一般应当适用《刑法》笫六十七条第三款的规定予以从轻处罚：①如实交代大部分尚未被掌握的同种犯罪事实；②如实交代尚未被掌握的较重的同种犯罪事实；③如实交代犯罪事实，并对收集定案证据、査明案件事实有重要作用的。 四、其他酌定情节 1.初犯、偶犯、未成年犯 依照《在审理故意杀人、伤害及黑社会性质组织犯罪案件中切实贯彻宽严相济刑事政策》规定“对犯罪情节较轻的其他参加人员以及初犯、偶犯、未成年犯，则要依法从轻、减轻处罚”；2015年《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》同样也指出“对于一般参加者，虽然参与实施了少量的违法犯罪活动，但系未成年人或是只起次要、辅助作用的，应当依法从宽处理。符合缓刑条件的，可以适用缓刑”。 2.积极退赃、退赔 黑社会性质组织的经济来源多数通过违法犯罪或其他不正当手段所得。被告人是否主动积极退赃、退赔的情节也尤为重要。2015年《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》虽指出：“被害人及其亲属确有特殊困难，需要接受被认定为黑社会性质组织成员的被告人赔偿并因此表示谅解的，量刑时应当特别慎重。不仅应当査明谅解是否确属真实意思表示以及赔偿款项与黑社会性质组织违法所得有无关联，而且在决定是否从宽处罚、如何从宽处罚时，也应当从严掌握。可能导致全案量刑明显失衡的，不予从宽处罚。”因此，辩护人应判断被没收财产的来源、性质，对被告人基于合法手段主动积极赔偿的部分应请求审理机关对此在量刑上予以考虑。 综上，在具体办理黑社会性质组织犯罪案件时应当在综合把握全案证据，梳理各项辩点所需要的证据，确保实现刑事案件的有效辩护。以上仅为笔者对律师办理涉黑、涉恶案件部分辩点的梳理，望广大律师同仁对此提出更为宝贵的意见！ -完- |
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