 最高人民法院、最高人民检察院2020年9月12日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》，对国际社会的声音有所回应。该解释将“侵犯商业秘密罪”的“入罪门槛”——“重大损失”数额，由五十万元下调至三十万元，还规定直接导致商业秘密权利人“因重大经营困难而破产、倒闭”和造成商业秘密权利人“其他重大损失”等两种情形，构成给商业秘密权利人造成“重大损失”。不过，在司法实务中，如何认定损失的方式仍然模糊，本文赓续上文对这一问题的理论探讨，将司法实务中的现实情况进行呈现。 问道刑事团队针对这一实务难题，进行全国范围的“地毯式”案例检索，以期窥见侵犯商业秘密罪司法实务中关于罪量要素确认方式的规律，借此对专业刑事律师更精准、更有效的开展商业秘密案件有所启示和借鉴。 本次报告的案例基准来源于“北大法宝”“聚法案例”，问道刑事团队选取了全国范围内2003年-2021年期间全部的侵犯商业秘密罪裁判文书，共检索出109个有效案例，从鉴定机构和罪量要素两个维度进行大数据分析。 · 第一部分 鉴定机构筛查 一 鉴定机构出现的频次  二 鉴定机构确定财产损失的鉴定内容 在检索得到的109个案例中，有84个案例中对财产损失做了鉴定，占比为77%，这意味着绝大多数的案例中对财产损失的认定依赖于鉴定机构的鉴定意见。   第二部分 罪量要素的确定方式 一 销售利润损失 由于实务工作中量化商业秘密受侵害所产生实际损失较为困难，因此通过确定行为人侵权行为获利数额来确定权利人损失的方式成为了主要的确定方式。以本次检索案例为样本，在有效的109份裁判文书中，有67个案例将被告人销售侵权产品所产生利润作为权利人实际损失的确定方式。 虽然计算销售利润损失的方式成为了主流选项，但是在细节问题的认定上各鉴定机构与法院仍存在较大的差异。常见的计算利润方式有：1.直接将行为人合同交易金额扣除必要成本得出；2.侵权产品在市场上销售的总数乘以权利人同产品合理单位利润（(2014)新知刑初字第1号）；3.侵权产品的单台利润乘以权利人历年销售同类型产品的平均数（(2015)浙台知刑终字第2号）；4.侵权产品销售额乘以行业平均利润率（(2017)皖08刑终218号）。 由于实务工作中量化商业秘密受侵害所产生实际损失较为困难，因此通过确定行为人侵权行为获利数额来确定权利人损失的方式成为了主要的确定方式。以本次检索案例为样本，在有效的109份裁判文书中，有67个案例将被告人销售侵权产品所产生利润作为权利人实际损失的确定方式。 虽然计算销售利润损失的方式成为了主流选项，但是在细节问题的认定上各鉴定机构与法院仍存在较大的差异。常见的计算利润方式有：1.直接将行为人合同交易金额扣除必要成本得出；2.侵权产品在市场上销售的总数乘以权利人同产品合理单位利润（(2014)新知刑初字第1号）；3.侵权产品的单台利润乘以权利人历年销售同类型产品的平均数（(2015)浙台知刑终字第2号）；4.侵权产品销售额乘以行业平均利润率（(2017)皖08刑终218号）。 二 研发成本 共24个案例将权利人获得商业秘密所付出的研发成本纳入确定罪量要素的依据。值得注意的是，根据现存判例的认定，人民法院将与商业秘密相关度高的经营性成本（例人力成本、维护成本、设备成本等）纳入到开发成本的定义中。 对权利人最有利的判例是深圳中级人民法院（2013）深中法知刑终字第35号判例，其中提到：“研发商业秘密包含了权利人的开发费用、薪酬费用、开发利润等支出，如果商业秘密一旦被他人公开、披露、使用，权利人在开发商业秘密过程中的上述支出势必受到损失。” 另外值得注意的一点是，法院将研发成本全部认定为侵权损失的前提条件在于行为人的侵权行为使得商业机密的秘密性已确定丧失，否则对研发成本数额的认定意见将持保留态度。具体可见贵州省高级人民法院(2016)黔刑终593号判决，其中提到：“被告人等在实施侵犯他人商业秘密行为的过程中，仅是自己使用该技术，本案中并没有该技术信息已经丧失其秘密性的相关证据，故研发成本不宜计入因被告人侵犯商业秘密行为给被害公司造成的直接经济损失的数额。该鉴定报告不能作为认定本案被害单位损失的依据。” 三 商业秘密的市场价值 有5个案例将商业秘密的市场价值作为确定罪量要素的依据，其中既包括单一认定商业秘密市场价值的情形，也包括结合其他方式综合认定权利人损失的情形。分别是山东省青岛市中级人民法院(2014)青知刑终字第4号判决、江苏省常州高新技术产业开发区人民法院(2014)新知刑初字第1号判决、上海市闵行区人民法院(2012)闵刑(知)初字第16号判决、广西壮族自治区北海市中级人民法院（2007）北刑终字第101号判决、江苏省扬州市中级人民法院（2007）江刑初字第290号判决，深圳市福田区人民法院（2013）深福法知刑初字第20号判决。 四 合理许可使用费 共5个案例将合理许可使用费作为确定罪量要素的依据，分别是河北省鹿泉市人民法院(2021)冀0110刑初9号判决、浙江省金华市中级人民法院(2019)浙07刑终924号判决、河北省元氏县人民法院(2019)冀0132刑初211号判决、浙江省绍兴市中级人民法院(2015)浙绍刑终字第874、875号判决、深圳市中级人民法院（2013）深中法知刑终字第44号判决。 五 保密费 共3个案例将保密费作为确定罪量要素的依据，分别是贵州省遵义市中级人民法院(2017)黔03刑初115号判决、浙江省绍兴市中级人民法院(2015)浙绍刑终字第874、875号判决、肇庆市中级人民法院（2014）肇中法刑一终字第110号判决。其中(2015)浙绍刑终字第874、875号判决将商业秘密的开发成本、合理许可使用费、保密费用均予以统计并认定。 六 值得关注的判例 广东省高级人民法院（2020）粤刑申392号刑事判决书指出：受制于客观因素，该机构仅对涉案商业秘密的研发成本作出核算，并没有对基于竞争优势可能带来的预期利益部分作出评估。本院认为，综合考虑本案商业秘密的性质、商业价值、研发成本、创新程度、能带来的竞争优势以及侵权人的主观过错、侵权行为的性质、情节、后果等因素，即使鉴定机构在检材选择和成本计算方面存在不当之处，参照司法解释确立的损失推定规则（权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定，人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿），亦可认定本案“造成特别严重后果”（损失数额二百五十万元以上），依法亦应在三年以上七年以下幅度内判处刑罚。 该判例在无法真切确定损失数额的情况下，采用了司法解释确立的损失推定规则，直接认定本案属于“后果特别严重”的情况。我们可以通过这个判例了解到广东省高院对这类案件的基本态度：因客观原因导致定损困难，可综合考虑相关因素直接认定罪量要素。  金鹏问道团队 问道刑事团队创建于2015年，致力于成为国内客户满意度最高的刑事服务团队。团队由广州金鹏律师事务所副主任、高级合伙人李伟东召集，具有十余年刑事法律工作经验的王琰、冼聪、姚晓斌加盟组建，同时汇集了8名来自五院四系等高校的刑辩人才。团队在刑事辩护、刑事控告、刑事合规、企业反舞弊调查等业务领域具有丰富的实践经验，经办案件数千件，为诸多国内、外知名企业提供过刑事法律服务。问道刑事团队坚持团队服务的基本模式，为每位客户制定最优的辩护、服务方案，从而确保案件质量，最大程度地维护当事人的利益。 问道刑事团队二维码 |
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