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建设工程领域中，发包人为避免其建设成本投入过高产生经营风险，因此越来越多的发包人开始采用“固定总价”的结算方式进行招标。 而对于承包人来讲，为获得商业利益，即便对于“固定总价”模式明确知道存在获利的风险性较高，也会投身其中。 一方为减少资本投入，降低风险；一方为增加获利，提升价值。 一场关于能否突破固定总价的“攻防战”就此拉开。 本期，坤略律师事务所基建地产法律事务部，就结合相关法律、案例，与您一同观摩这场“攻防战”的第一篇——清单漏项篇。 开篇 工程量清单是载明建设工程分部分项工程项目、措施项目、其他项目的名称和相应数量以及规费、税金项目等内容的明细清单。依据《建设工程工程量清单计价规范》（2013版）的规定“使用国有资金投资的建设工程发承包，必须采用工程量清单计价。非国有资金投资的建设工程，宜采用工程量清单计价。” 实践中可以看到，大多数建设工程施工合同均采用清单计价方式，并且随着发包人风险意识的提升，这种“固定总价+工程量清单”的组合也是越发多见。 诚然，如果理想状态下工程量清单价与约定的固定总价相一致，双方皆大欢喜。但，往往工程量清单中时常会出现一些漏项。而这种漏项如何增加工程款，则又与固定总价冲突，发、承包双方由此产生矛盾。 案例 （2017）最高法民申3144号 中国电力工程顾问集团东北电力设计院有限公司、中国十五冶金建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督案 摘要： “关于二审法院对案涉工程造价计算标准的判定是否正确的问题。本案中，虽然电力东北院和冶金公司签订的是固定总价合同，但是案涉工程的招投标采用的是工程量清单报价方法，冶金公司是在电力东北院给定的工程量范围内进行的报价，故二审法院认定《施工合同》约定的工程价款系与工程量清单所涉工程量相对应，合理范围应解释为招投标程序中所涉的工程量清单中的工程项目与工程量，该认定并无不当，本院予以维持。根据《施工合同》1.1条和10.5.2条的约定，二审将合同范围解释为招投标程序中所涉的工程量清单中的工程项目与工程量，该解释正确，本院予以维持。根据《施工合同》5.1.3条的约定，在工程量清单的工程量范围内即使施工图纸与招标图纸发生变更时，此范围的工程价款也不予调整；根据《施工合同》5.1.4条的约定，当合同范围增减或调整，即最终实际工程量比工程量清单工程量增加或减少时，应对工程价款予以调整。二审法院针对上述两个条款所作的有关解释，与双方合同内容一致，符合公平和等价有偿原则，并无不当。故二审法院对电力东北院关于案涉工程系固定总价合同，施工图工程量造价不予任何调整的主张不予支持，并对相应的增减工程量进行造价鉴定，并无不当，本院予以维持。” 分析 从上述案例可以看出，“固定总价+工程量清单”的组合，在一定情况下是可以突破固定总价限制的。本案中，《施工合同》5.1.4成为了突破固定总价的核心因素。但，现阶段的发包人在与承包人签订合同时，越来越重视“固定总价”的相关约定，尽一切可能避免“固定总价”被突破。例如，发包人在招标文件或合同中约定“投标人（承包人）参照施工图纸核对工程量清单，如认为工程量清单有误，可以进行修改，如不作修改，将视为同意工程量清单，如中标，在签订合同价款时不予调整”。 那么，当出现此种条款时，承包人该如何突破，发包人又该如何应对呢？ 模拟攻防战 承包人：该条款应属于无效。《建设工程工程量清单计价规范》（2013版）4.1.2规定：“招标工程量清单必须作为招标文件的组成部分，其准确性和完整性应由招标人负责。”并且依据该规范，4.1.2属于强制性条文，必须严格执行！ 发包人：4.1.2是否必然导致约定无效，尚存在争议，暂不赘述。但可以明确，《建设工程工程量清单计价规范》强制适用于政府投资项目，但对我们双方间非政府投资项目并不必然适用。因为，《建设工程工程量清单计价规范》条文说明3.1.1载明：“3.1.1本条规定了执行本规范的范围，国有投资的资金包括国家融资资金、国有资金为主的投资资金。” 承包人：你对于《建设工程工程量清单计价规范》条文说明3.1.1理解有误，该说明虽然载明了“规定了执行本规范的范围”，但也仅是针对3.1.1，而非全部规范。而且，《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》17条规定：“招标人应当根据招标工程的特点和需要，自行或者委托工程招标代理机构编制招标文件。招标文件应当包括下列内容：采用工程量清单招标的，应当提供工程量清单”。可见，只要是招投标，你作为招标人就有义务制定工程量清单，结合4.1.2规定，对于漏项就应当由招标人负责，费用就应当由招标人承担。 发包人：“既然你这么执着于《建设工程工程量清单计价规范》4.1.2条，那么我也告诉你，4.1.2条并非效力性的强制性规定，不必然导致合同约定的内容无效。因为，《标准化法》第10条规定 ：“对保障人身健康和生命财产安全、 国家安全、 生态环境安全以及满足经济社会管理基本需要的技术要求制定强制性国家标准”、《标准化法实施条例》第18条强制性标准分类中有关工程领域部分，仅包括工程质量。而有关工程结算的4.1.2条款，并非效力性的强制性规定，不导致我们双方约定无效。 承包人：《标准化法》及实施条例并非是认定效力性的强制性规定的标准。《建设工程工程量清单计价规范》本身就可以确定4.1.2条属于效力性的强制性规定。退一步讲，就算4.1.2不能认定该条款无效，那么作为工程量清单的法定制作人，你本身就没有尽到审慎义务，那么由此产生的损失你也理应承担。 发包人：我作为发包人，本身对于工程就不专业，而你作为专业的施工单位，理所应当的知悉工程量清单是否正确。并且，在招标文件中明确告知你方应当履行审查义务而不履行，就算双方存在过错，也是你方应承担更多责任。 …… 总结 前述对话仅为模拟，其中体现出的各方观点也不必然正确，且在司法实践中尚存在争议。但对于双方谈判或庭审抗辩还是有一定抛砖引玉的作用，因为对于工程量清单漏项而言，尚有诸多可以深入探讨的地方。既然工程量清单漏项会产生如此争议，作为发、承包单位而言，无论出于避免纠纷还是保障自身利益考量，建议对于工程量清单都应当更加重视及关注。 作者 | 邹田律师 |
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