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（一）合同这么复杂的一个制度怎么在民法典中进行安排呢？ （二）合同类型，怎么取舍？ （三）合同编位置怎么安排呢？ （一）关于合同的成立方式 （二）增加了互联网合同的成立规则 （三）增加了预约的相关规则 （四）增加了格式条款的规则 感谢大家收听收看今天的教授加举办的法学大家公益讲座，我今天讲的专题是《民法典》合同编中一些新的、重要制度的理解与适用。 合同编的立法体例安排 首先，给大家简单来介绍一下《民法典》合同编的立法体例。合同编是我们《民法典》中篇幅最多的一编。《民法典》一共是1260条，合同编一编就有520多条，占比超过40%。所以体量、内容、篇幅几乎占了《民法典》的半壁江山。 （一）合同这么复杂的一个制度怎么在民法典中进行安排呢？ 大陆法系经典的民法典，例如《德国民法典》《日本民法典》，这种潘德克顿体系的民法典，它通常是五编制——总分结构，先总则编，后各个分则编。分则编中，在大陆法系传统中是有债编的，即财产法中的物债二元结构。我们这次《民法典》没有债编，所以不管是意定之债还是法定之债都未涉总则。 （二）合同类型，怎么取舍？ 没有了债法总则，侵权行为之债或者说损害赔偿之债我们将其进行了独立成编，即侵权责任编。那么不当得利之债、无因管理之债怎么处理。这两个部分是绝不可能独立成编的。在没有债法总则与债法分则结构的情况下，这两个部分无处安身了。这都是在设计这个合同编的时候，就有所考虑。同时还考虑到合同编跟其他各编的关系。 同时，《合同法》当时制定时有很多涉及到法律行为一般制度的条款，现在统一编纂民法典，原来《合同法》总则中涉及到法律行为一般制度的条文需要抽象到民法典总则编中去，即法律行为制度。总则编当中很重要的内容之一就是民事法律行为。而合同就是最重要、最主要、最普遍的民事法律行为。所以合同当中的很多些规则，在《民法典》总则编民事法律行为这一章都有的。民事法律行为的成立、民事法律行为的效力、意思表示，后面有很多参照条款、引致条款。 合同编和物权编有很深刻的联系。合同可以说是物权得丧变更的主要的途径与方式。比如，你想买个房子，你是去买房，不管是买一手房，买二手房都需要订商品房买卖合同。有合同行为你才可能取得物权。理论上来讲，物权的变动是债权行为加物权行为结合的结果。很多物权，比如不动产物权需要登记才能生效。但有的并不需要登记，主要就是靠合同。比如说地役权，农村土地承包经营权都是签订合同。现在三权分置，其他的主体在这个承包经营权之上，再设置一个经营权，通过合同就可以。动产的交易通常不需要登记，通过合同行为直接导致物权的变动。所以这合同的成立、合同的效力、合同的履行、合同的消灭等等，都是合同编中的重要制度内容。 又比如说人格权，合同法是财产法，人格权法是人身法，那合同编与人格权编有关系吗？当然他的联系比较薄弱一些，但不是没有。比如，我们按照人格权，肖像权的许可利用，比如明星的肖像可以许可，也就是人格权的商业化利用，通常都是通过合同的方式进行的，其中比如有关肖像权许可使用合同的成立、生效、履行、解释等，除非人格权编对此有特别的规定，否则都需要适用合同编的规则。 合同编跟婚姻家庭法有关系吗？广义上来讲结婚也就是缔结一份合同，我们说的婚约，当然婚姻合同有特殊性，以人身关系为主，包含人伦价值，家庭伦理道德。其实还是有合同规则适用的地方，比如离婚协议。有规定的优先使用婚姻家庭编，没有规定的也可以参照适用合同编。之前1999年的《合同法》是把所有涉及到婚姻、监护、收养等关系的完全排除在合同法规则之外，这次《民法典》做了改变，现在我们就是说这是身份关系《民法典》婚姻家庭编有规定的依据按照婚姻家庭编规定，没有规定的可以参照适用《民法典》合同编。所以现在的离婚协议到底有没有效？违约了有没有责任？也会适用合同编。包括遗赠抚养协议，它本身就是个合同。 甚至说侵权责任编都与合同有一定的联系，尽管很弱。比如你开车不小心把人家房子撞坏了。怎么赔偿，怎么修理？多长时间？到什么程度？他们可以签和解协议处理纠纷，签订和解协议这种情况将侵权损害赔偿之债转化成合同之债，这个和解协议原则上都是适用合同法的。 所以《民法典》是一个体系，它的逻辑体系就是各编之间既相互独立，独自有自己的板块，自己调整的对象，自己的规则，又有共性，都是涉及到民事权利的创设、行使、保护。 （三）合同编位置怎么安排呢？ 通常而言，大陆法系民法典在总则编之后接下来要么是物权，要么是债，比如《日本民法典》，第一编是总则，第二是物权，第三是债，《德国民法典》则在总则编之后是债务关系法。总之总则编之后就是财产关系的法。当然也有学者提出来，我们这次新创造的人格权编独立成编了，而且民法是调整平等主体之间的人身关系和财产关系的法律规定，顺序是人身关系在先？但是后来还是财产关系放在前面，总则以后是物权，合同，这是财产关系的，然后才是人身关系、人格关系。这是一个大的安排，那么合同编自己怎么设计的呢？分了三个分编。第一是分编通则，第二分编是典型合同，第三分编是准合同。 1、通则 相当于合同编的总则。合同编也是有个一般规定的。这次的话，是整个的《民法典》的一个编纂，我们国家又没有像传统大陆法系经典《民法典》有一个债法编。所以主要是为整个的合同设置一个共性的规则，抽象出共性的规则。因为合同只是债的一种，约定之债，意定之债，他就是这些共性的东西。例如，债的发生、成立、效力、履行、担保、保全、移转、消灭这些共性的东西。所以合同编通则不只是合同的一个通则，是整个债法的一个通则，或者说没有债编他担起了债法总则的功能。所以通则编尽量避免使用合同、合同当事人、合同行为这种概念，更多的是用债、债权债务、债权人、债务人、债务履行等术语。 2、典型合同 我们称之为典型合同，学理也称为有名合同。典型合同除了把1999年合同法所规定的15种最常见、最重要的合同类型继续规定。当然它也是做了改变，比如中介服务合同，另外还增设了4种新的合同类型：包括保证合同、合伙合同、物业服务合同和保理合同。 3、准合同 因为没有独立的债编，那么除了合同这个最主要之外还有损害赔偿之债或者侵权行为之债在第7编。那么像不当得利之债、无因管理之债怎么放？因为内容较少、规则较少无法独立成编，那么就是创造了一个准合同的概念。第三分编就是准合同专门来规定不当得利、无应管理之债的。这就是整个合同编的一个体例安排。 首先给大家介绍一下是对整个合同编有宏观的、基本的把握。 合同的订立有些什么重要的制度？ 尤其是相比于之前的《合同法》有哪些新增加的规则，或者说哪些改变的、修订的规则。当然，《合同法》还是非常优秀的一部立法。所以大部分的规则条文还是照搬过来的，但是也有不少比例的新增加或者是调整的修订的。对这些内容我们做一些总结。 （一）关于合同的成立方式 《民法典》第四百七十一条规定，当事人订立合同可以采取要约承诺的方式，或者其他方式。要约与承诺是最主要、最常见的当事人订立合同的方式。你方要约，对方做出承诺，形成一个完美的合同。但还有其他方式，这些其他方式它充分体现了合同自由的原则，合同法以及整个民法的意思自治、私法自治的原则。 第二，它也是考虑到实务当中除了典型的要约承诺以外，还有其他一些方式。例如，住宾馆，因为里面有一次性消费品包含在这个房间里面，当然你也不许带走，但是不需要另外付钱，比如洗漱、洗涤用品。但是有那些消费品他要收费的，例如，房间摆了一瓶酒、零食、方便面、饼干、棋牌等。但它不是无偿使用的，双方缔结合同的要约承诺就是一个房屋租赁合同，住宾馆就是旅店服务合同。但是如果某个顾客，他没什么住店经历，他以为都是免费使用的，后来结账的时候你还喝了两瓶洋酒一百六十块钱，他说我不知道，但是其实不是免费的，这个就会引发纠纷。 双方是不是订立了一个单独的消费品合同呢？除了这个旅店服务租赁合同以外，是不是跟这两瓶酒就是一个合同呢？因为旅店服务租赁合同里面并不包含这个免费给你提供的内容，所以宾馆把这些酒水放在房间里，这是有偿使用的，都标了价格。但相对于我们理解为这个时候它其实是摆在那个地方算是发出了一种要约，你自己去进行消费就是个承诺，当然它不是我们讲的典型的合同，但是可以推定为是一种其他方式，同一种消费行为也缔结了一个合同，这是在旅店服务租赁合同以外的另外一个合同。 （二）增加了互联网合同的成立规则 我们订个外卖，我们约个出租车，通过滴滴等之类的网络平台，很普遍，而且现在网上购物并不只是一般日常生活用品的消费，有的买车、买房都可以通过网上的交易达成。那么互联网达成的合同，电子商务法涉及的电子商务合同，还有替代性的跟互联网合同有关的事项，如电子签名法，这些事项都有关联性的。 但是突出的是什么规则呢？比如说非常重要的是关于这种互联网交易合同的成立时间怎么判断？《民法典》第四百九十一条规定，当事人一方通过互联网等信息网络发布的商品或者服务信息，符合要约条件的，对方选择该商品或者服务并提交订单成功是合同成立。这是非常具体的，所以原则上通常情况之下，你通过手机网上购物、下单或者购买商品、订购服务，你记住这个平台你需要买什么东西，你看好了点击选好了，最后他又给你提交结算。正常就是提交订单的时候合同就成立了。最后如果消费者反悔了，或者商家不能履行，就会形成合同纠纷，原因在于合同已经成立。 但是互联网服务平台经营者可能对这种服务守则、服务公约都说清楚了，其中订单成功还不行，还需要商家的确认，要经过确认程序，合同成立成立。但是如果没有特别的规则，要求订单提交成功，这个窗口显示成功了就成交了。他认为特别约定你提交订单成功，我商家可能还有其他程序可能还要进行审核，价格是不是有变化等等。如果没有那种特别的约定、特别的告示，那就普通程序。所以后面有个但书，但是当事人另有规定的除外。 关于主体资格，电子商务合同，因为合同是个法律行为，所以他需要缔约主体具备相应的民事行为能力。比如就自然人而言，限制行为能力人只能进行那些与他的年龄、智力相适应的法律行为，超过是不行的。但是互联网后，它鼠标一按一点击，它就成功了。 如果家里有一个五六岁的小学生，他可能操作电脑很熟练，就趁爸爸没在的时候点一个订单提交成功了，也没有什么特别的约定需要确认的。后来那边把货发过来了，父母觉得无效，他绝对没有行为能力的，是吧？但是在电子商务合同里面，它不是这样的，只要根据这种服务守则约定好的，你提交成功了，合同就已经成立了，你不能以一个未成年人不具备相应民事行为能力而认为合同无效。除非确确实实你要拿出证据，你有录像证明确实不是家长给下的订单，要有举证的。好多消费者下了订单以后想反悔，他就说这是我们家三岁儿子下单的，所以人家说你们家猫、你们家狗的爪子操作了，你都得认账，对不对？除非你有相反证据证明，否则在电子商务中就推定当事人具有相应民事能力。 （三）增加了预约的相关规则 预约合同的规则，这是一个新增加的内容，原来合同法没有的。当然这个内容在2012年的最高法院关于买卖合同的司法解释里面，第一次规定了这个规则。一般的合同都是正常的合同，我们称之为本约，预约就是相对于本约而言。什么是预约呢？当事人准备订合同，谈判很正常，一个合同的最终的成交，订立合同可能需要长期反复的谈判、讨价还价、磋商，这很正常。但是只要没有付诸于文字，没有写下合同，那他们就没有成立合同。 但是有的时候双方说我们现在谈到这个程度了，先签一个书面的东西，但是它又不是一个完整的、详尽的、正式的合同，我们将来一个月之内、两个月之内、七天之内、半年之内，要基于这样一个合同去签订一个正式的合同。所以它的表现形式可能就认购书、订购书、框架协议、初步协议、备忘录等，各种各样的表现，特别是生活当中以这种认购书、订购书这种形式出现的比较多。 预约的特征有两个。第一，他的条款通常不像本约那样详尽，它只是原则性的协议，原则性的条款，框架性的初步协议，或者只是个预告书予以约束。第二，它通常会有一个条款，在最后这个部分的时候会写到，双方当事人将于某年某月某日或者与多长时间之内要签订一个正式合同，以正式合同为准。正式合同订立以后取代框架协议、认购书，它有这么个表述，通常来说就可以判断出他是个预约。如果说我又签了那个预约合同，又签了个正式的合同，除非有特别约定，那么一切权利义务内容以正式合同为主，可能稍微有新的变化，可能预约合同约定转让四百亩，后来正式合同变成了五百亩，那就以正式合同为主。所以，通常本约里面它也会有这句话的，它会取代原来的预约。 但是实务当中容易出纠纷的是什么呢？双方签了这个预约以后，后来没有去签本约。那么这个预约到底是不是一个合同？有没有约束力？如果一方违反了，他们是否要承担责任，以及如何判断双方签订一个协议是本约还是预约？所以当初这个买卖合同的司法解释就是解决这个问题。 那么《民法典》对于预约基本上也是按照这个司法解释的内容，《民法典》第四百九十五条规定，当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书构成预约合同。所以首先给预约合同下了个基本的概念，它不是很完整的基本概念，约定将来一定的期限来签订合同，但这种合同认购书、预购书之类的称之为预约合同。 比如说像商品或买卖比较常见的一种，通常会有一个认购书。消费者看好了这个小区里面、这个楼盘里面某一栋、某一个单元、某一个房号，通常都会写清楚但他不会有很详细的，然后约定说十天之内或者一个月之内得签正式合同，通常签了以后预约合同没有任何约束，对不对？所以还有什么情况呢？ 比如说他会约定你要交一个认购金，两万块钱、三万块钱、五万块钱都可能的。因为对双方来说，会不会签这个正式合同有不确定因素，也许消费者、买房人反悔了看着别的楼盘去了，也许开发商第二天、第三天把房子卖给别人。开发商也担心选好的这个房，可是最后到了时间又不来，可能有其他消费者愿意来买，那就确定了，有些不用签预约，直接签正式合同，如果必须遵守预约，就会耽误一个商业机会。所以一个预约合同，他就对双方有一定的约束，所以如果你违反了，也会有违约责任。所以第二款里面说到，当事人一方不履行预约合同约定的订立本约合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任，所以违反预约也是违约行为，也有责任的。 这种责任是什么呢？如果是本约，是有约定的，按照约定或者按照法律规定来依法承担违约责任，看什么样的违约，是迟延履行，是瑕疵履行，是给付不能，根据不同的违约情形、后果来让承担违约责任。但是预约合同约定双方要去签一个本约的，一方不去签合同，可是不签合同不能请求强制履行，因为这是违反意思自治的，违反私法自治，一方当事人不能请求法院判决说对方必须跟我签份合同，这种判决不可能强制执行的，不能强迫当事人去签合同的，所以他违反了这个预约合同设置义务，通常违反订立合同这个义务应承担预约合同的违约责任。 通常是什么呢？比如说预约合同里面说，如果一方不能签正式合同，没有正当理由的话，要承担相关责任。比如前面讲到的认购书的认购金，可能你这认购金就被对方没收了，或者说清楚我相信你肯定会来签正式合同，所以为了正式合同的履行我已经做了准备:培训人员，租赁相关的设备等。结果最后你没有来签正式合同，我可能为这个履行正式合同做了些准备，花去的费用、成本那就成了我的损失。这也可以作为违反预约的一个责任，这是新的一个规则，预约合同，这也是基于民商事越来越多的实践中出现这种合同。 优先性协议不是预约，不适用预约的规则。什么叫优先性协议呢？选择权的合同与优先性协议不同，特别要注意，优先性协议本身它不是预约，如果甲乙合同是这么约定的，如果甲方将来出售汽车，乙方有权以某个价格，比如说五十万元购买一辆车。当然如果不销售汽车呢，那就没有合同，你们这个优惠条件，也不构成违约，当然不买也不构成违约。但是如果甲方一旦销售汽车，乙方就享有一个价格上的优先权。如果一方不履行，别人不去跟他签正式合同，他不存在违约。他相当于什么呢，就是我们讲他是一个本约，但是约定我将来享有一个优先权的这种合同。这个注意区分优先权，合同跟预约不是一样的，但也不是独立的。 （四）增加了格式条款的规则 原来《合同法》在第三十九、四十、四十一共三个条文涉及到格式条款，格式条款这块其实比较复杂，也比较重要，尤其是在非常迅捷、交易非常多的现代商事交易的情况之下，所以很多国家其实对于这种格式合同、标准合同都有单独立法。我们国家，主要当然我们对格式合同其他一些法律里面也会有一些个别的条款规定，零散散见于不同的法律当中，集中规定的就是在《合同法》当中关于格式条款的这些规则。 规则主要变化在什么地方呢？一个是合同的订立规则。如果对于那些减轻自己责任的、免除自己责任的这些条款，如果没有提醒对方注意，未尽提示义务，或者没有应对方的要求进行说明义务的情况，那么这种条款不被视为订立合同，所以在订立规则上来进行一个规制。 《民法典》第四百九十六条规定，采取格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人的义务。这是第一句话。你有单方拟定条款的权利，但是你要符合公平原则。同时并采取合理的方式提示对方注意，注意免除或者减轻其责任，就是免除提供一方或者减轻提供一方这种责任等。与对方有重大利害关系的条款等可能包括什么呢？那么应当按照一个是提示对方注意，按照对方的要求进行说明。前面那句话说了，原来《合同法》也是有，后面那句话，提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有利害关系的，对方可以主张该条款不能成为合同的内容，没有被订立合同，排除在外。比如说一个重大疾病保险合同，保险合同是典型的格式条款合同，格式合同有保险人，也就是保险公司单方拟定的、提供的。那么在这一份重大疾病保险合同里面，他有关于单方免除保险人责任的条款，你可以用条款这是没有问题的。 但是，第一，要公平；第二、对这个条款要提示对方也就是投保人注意；第三，应对方要求进行说明这个条款的含义是什么。你比如有下列疾病出现的、发生的医疗费用等等保险人不承担责任。其中有一条是因为家族遗传疾病导致的重大疾病保险人不赔，你有没有提醒对方注意，是吧？有没有解释什么叫做家族遗传疾病、几代遗传、医学鉴定等。如果你没有提示对方注意，也没有进行说明义务，那么这个免责条款就没有订立。这个例子不是说提供格式条款一方不能预先拟定对自己有利的条款，尤其是这种单方免责或者减轻责任的，是可以拟定的，但是要公平，这是实质上，形式上则有一个提示义务，一个说明义务，这是格式条款的订立，我们主要讲这些，这是第二个大的部分，就是合同订立当中的一些主要的规则的变化。 关于合同效力方面的规则的一些主要变化 合同效力是合同规则当中非常重要的一个规则，事关当事人的权利义务和责任。关于合同的效力的变化，主要提几个方面：第一，原来《合同法》第五十一条所规定的，关于无处分权利人处分他人财产而订立的合同的效力，这个条款被删掉了，没有了。当初在《合同法》当中它是非常重要的一个条文。但是它也有很多的争议，很多学者对这个条文提出批评。当然，也有学者从这种解释论角度，实务当中到底怎么使用这个条文？因为原来五十一条怎么规定的呢？是说无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后，取得处分权的合同有效。 首先解决了一个问题，无处分权、处分他人财产订立合同，这两种情况之下，对这个事后追认了是有效的，要么无处分权，但事后取得了处分权。比如说张三把自己的车子借给李四使用或者租用使用，结果李四却把这个车子卖给了王五，订立了买卖合同，李四这就是典型的无处分权人，处分了他人的财产。假如张三对合同进行了追认，那这个处分行为有效，同意就把它卖掉。比如张三追认了。当然如果李四他是以张三的名义卖掉的，他现在就是无权代理被追认了。如果他以自己的名义去卖的，张三也可以追认。或者是事后，李四把东西买过来了，这个车他取得了处分权，哪怕是事后取得的，他可以溯及地使得这个合同有效，这都没问题。 但是如果一个无处分权人以出卖他人财产订立的合同，无处分权人事后没有取得处分权，也没有被追认，那合同效力到底如何呢？它就存在很多的解释空间。一种观点认为那就是无效的合同。因为只有两种情形认为有效，反向解释如果不具备这两种情形就是无效。另外也有一种解释，《合同法》五十一条只规定了两种有效的情形，并没有排除其他的有效情形，他就说这样是有效的，所以适用解释就有很多的。 《物权法》第106条，它也涉及无处分权人处分他人财产订立的合同，但是《物权法》不管合同效力的，它是管物权的归属，物权的变动，是取得物权的问题，所以《物权法》106条就规定了一个善意取得制度。现在《民法典》整个体系就得协调起来，不能有冲突。从民法的原理来说，基于这种债务或者债权的兼容性、平等性，并不要求说债权人在处分一个物的时候，卖一个东西的时候必须现实的现在就必须对这个标的物享有一个完整的所有权。可能东西还不在，还没这个东西你可以订买卖合同。这与物权不同，没有标的物物权是无法设立的，一物一权，物必须存在才能设立物权，但是设定债权是没有问题的，我们就说买商品房，在商品房签合同的时候，房子还在盖呢，还是在沙盘里呢，就可订立买卖合同，房子没有，没有也可以卖，如果有这个东西在那个地方，只说你没有处分权，没关系的，合同还是有效的，最后只可能由于你没有处分权，你可能交付不了，那你承担违约责任就行了，合都是有效的，合同与物权是可以区分的。所以比如说，原来《物权法》106条，现在到了《民法典》物权编311条，讲无处分权人将不动产或者动产转让给其他人的，这就是原来《合同法》第51条所讲的，无处分权人处分他人财产订立合同。动产、不动产都会有善意取得。你把房子租给他人住，这个承租人拿到了你的户口本，拿到了你的身份证，拿了这个房产证，或者你相信的好朋友，你交给他，结果他给你卖掉了，都可能的，都可能适用善意取得。 当然首先是从物权方面来讲，他说首先是所有权人有权追回，这毫无疑问的，这是基于物权的保护规则，物权的追及力，物权人享有原物返还请求权，或者所有物返还取得权，这是原则，你把我的东西卖给别人，我发现了，可以要回来，追回来。但是更重要的在后面，除法律另有规定外，符合下列情形的受让人取得该不动产或者动产的所有权，你取不回来了，他要解决这个物权归属，你的损失，你找这个无处分权人去，但是第三人基于善意，他有取得这个标的物的所有权，当然他必须符合善意取得的条件。符合善意取得的条件，主观上是善意的，客观上不动产完成了登记，动产完成了交付，然后是一个公平的交易，支付了合同的价款，符合这些条件的时候，就不再保护原所有权人，而是保护受让人，当然不是不保护所有权人，只是不能从所有权这个角度来保护他，只能从债权角度，从损害赔偿角度，他可以起诉无权处分人要求损害赔偿，是这样的。 第二个关于合同效力是涉及到未履行批准手续合同的效力。基于合同自由的原则，意思自治的原则，绝大部分的民商事合同，只要合同当事人双方达成了合议，意思表示一致，合同就生效，成立即生效。但是个别的合同，当事人能不能订立这个合同，需要国家意志的介入，这就是所谓的对合同的审批，如果法律法规明确规定某种合同必须经过批准才能生效，那么当事人之间达成合意的时候合同只是成立，不能发生效力的。但是它不是无效，他不是绝对无效的，一旦批准下来它就会生效，但是在批准之前，他属于未生效状态，未生效我们不能评价它是无效，它不是无效的，它只是处于未生效状态。我们来看《民法典》第502条的规则，依照法律行政法规的规定，合同应当办理批准等手续的，依照其规定按规定来，未办理批准等手续影响合同生效的，不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力，应当办理审批手续的当事人未履行义务的，对方可以请求他承担违约责任。 所以有两点很重要：第一，未生效的合同，它在批准之前并非没有任何的效力，并非对当事人没有任何的约束力，它还是有一定的效力的，但是这些集中体现在约定好了，比如说双方共同去办理，或者一方去办理，一方有义务去办理的，应该去办理，有义务的一方没去办理，违反了报批义务，同样构成违约，同样有违约责任，尽管合同是未生效状态。按照我们讲承担违约责任的前提是已成立并且有合法有效的合同，才有违约责任可言，但这个时候也会有违约责任。当然这个违约责任仅限于涉及到报批义务的，这是第一点列举这个报批义务的。 第二，这里面还带有一个“等”字，怎么能理解这个“等”，公权力对这个合同的效力这种国家干预，除了我们一般地表示为批准、审批，有的可能叫做登记、备案，需要向有关行政部门办理备案手续、登记手续，没去办的这个不影响合同效力的，这不影响的，所以公权力对这个合同的效力有三个层次的介入，首先审批是绝对的彻底的介入，登记是其次的，备案是最轻微的，备案绝对不会影响效力的，登记影不影响合同效力，这些有争议，现在说清楚了只是批准，登记本身没登记，你履行登记义务去补办手续什么的，合同已经生效了。比如说按照我们的城市房地产管理法。城市里面的房屋租赁，按照城市房地产管理法的规定，你要订立书面房屋租赁合同，同时出租人承租人需要共同去到当地的房地产登记管理部门办理登记手续，它是为了一个国家管理，社会管理，他有便于当地政府了解这个房屋出租率，租金的平均水平，另外涉及到国家的税收。如果你签了个5年期的合同，履行到两年的时候，双方出了纠纷，打官司，结果发现你根本就还没去登记，没登记不能认定它是无效的，仍然有效，继续履行，你去补办这个登记手续就行了。 第三，关于超越经营范围订立合同的效力，现在改革的这种趋势，比如说营利性法人，企业法人办理市场登记的时候，以前叫工商登记，现在叫市场登记，我们以前是国家工商行政管理总局，现在是国家市场监管总局。我们叫市场登记，不叫工商登记了这个概念，那么在市场登记的时候，原来法人营业执照里面有一栏就是经营范围，如果你企业超越这个经营范围订立合同，都证明是无效的，但是现在不这么来的，有的甚至不搞经营范围的登记，有的就是概括性的表述。 只有按照法律行政法规明确规定是特许经营的行业，必须在经营范围以内，超过肯定是无效的，比如说你没有登记成商业银行，你没有经过银保监会的审批，拿到金融营业许可资格，拿到这个营业执照，因为我们现在讲证照分离，你拿到了营业执照，你就有了权利能力，你就有了行为能力，你就可以从事营利行为和法律行为。但是你能够做某一些特殊的法律行政法规规定的特许经营的，那需要拿到证，比如说商业银行、保险公司、信托、证券，等这些行业。你必须经过银保监会、证监会这些审批，去领取一个金融从业资格证。我们讲证照分离，资格是资格，对于绝大部分企业来说，拿到了资格，拿到了这个营业执照，你就可以做出任何的合法经营活动，不存在什么经营范围，我登记个卖电脑的公司，结果我去卖被子、卖矿泉水都行。但是如果是特许经营那就不行，违反了就是无效的。所以你不是商业银行，你去吸收储蓄，去发放贷款，民间借贷除外的，但你以此为营业，那是不允许，这是关于营业范围对合同效力的影响。原则上企业超越何种登记的经营范围订立的合同都是有效的，唯一例外是按照法律法规规定这个营业是必须经过特许经营的，特别批准的，这个除外。 然后需要注意第四个关于合同效力，《民法典》合同编跟《民法典》总则编的关系，因为法律行为的效力现在是在《民法典》总则编第6章特别是第3节中规定，民事法律行为的效力有专门的规定。合同就是最主要的法律行为，如果按照《民法典》总则部分法律行为的规则认定是无效法律行为，合同当然也就是无效的，不需要《民法典》合同编具体规定。比如现在《民法典》总则编一百四十六条所规定的，也是原来2017年《民法总则》在一百四十六条，现在还是这个条文所规定的通谋虚伪意思表示或者说虚假意思表示进行的法律行为的效力，因为我们这是《民法典》，或者是从《民法总则》开始，对合同当中包括原来的《民法通则》里面所规定的“以合法形式掩盖非法目”的这种合同，按照《民法通则》《合同法》，合同绝对无效的，《合同法》第52条规定，下列合同无效，其中第3个就是以合法形式掩盖非法目的。 这个规则《民法典》把它改了，或者从《民法典》的总则编开始，就把它改了，我们现在不再使用立法语言上包括在学理上，“以合法形式掩盖非法目”的这种概念了，没有这种制度了，那么取代原来的所谓以合法形式掩盖非法目的就是现在《民法典》一百四十六条这种通谋虚伪的意思表示的规则。 这种通谋虚伪的意思表示最主要的适用领域就是在合同领域，如果双方都是以虚假的意思表示订立合同，合同必须意思表示真实，双方都是虚假的，所以法律行为肯定是无效的，但是虚假行为可能会隐藏一个真实的交易、真实的意思表示，那么这个意思表示按照原来的法律规定隐藏的行为都是无效的，现在不是这样的，被隐藏的行为到底有没有效，要按照这个被隐藏的行为的法律规定去判断它是有效的还是无效的，他不是当然无效，不会因为它前面有一个虚假的意思表示，那个真实的意思表示也是无效的。
隐藏的担保合同，担保的意思表示没问题，但具体是怎么个担保法呢？它是优先受偿呢？还是直接取得这个房屋的所有权呢？这倒并没有规定，如果你们有履行债务，我觉得已经取得了所有权，但是双方都是虚假意思表示。还有比如说实务当中很多这种叫做明股实债，指的是借贷，以入股的方式订合同，其实也是股权让与担保，你履行了债务就会把股权回购回去，都是属于这种虚假意思表示的合同效力的问题。 第四个大的方面是关于合同履行规则的变化。第一个是选择之债，现在做了一些补充的规定，原来也有，但只有一条涉及到定金和违约金的问题，双方既约定了定金又约定了违约金，定金也实际支付了，因为定金实际上是要物合同，实践性合同，最后一方违约了，《合同法》规定了，你只有选择的权利，要么实行定金罚则，要么实行违约金罚责，不能两个并罚，但是他只是解决这个问题，做了一个规定的，一个选择之债。 当然这种情况到底是不是选择之债也有争议。实务当中，除了这种以外还有别的这种情形，它约定的就是个选择之债，所谓选择之债是双方约定到了合同履行的时候，债务人任意选择其中一种标的或者方式来履行，就算他履行了债务，他可以选择的。那么关于这个选择权归谁，到底是归债务人还是归债权人，这个需要明确规定。比如说，双方订立了一个名画的买卖合同，但是双方是这么约定的，10天以后交付，你是先预付一个定金，先预付500万，当天再交1,000万，这幅画很贵，要1,500万，这幅画要么是张大千的一幅山水画，要么是齐白石的一幅奔马图画，比如说约定好了价格，谈好了，到了第10天来交付的时候，买方说，你给我这个齐白石的画，我不要张大千的画，但是卖方说，我今天不交给你齐白石的画，我交给你张大千的画，那么到底谁有选择权呢？那如果双方明确约定了，谁来选择，那按照约定来，如果没有约定，交付标的物而言，债务人有选择权。 债务人是谁呢？当然我们知道买卖或者是双务合同都是互有权利互有债务，画店是卖方出卖人，他有这么一个选择权，除非你有特别约定，或者就以惯例他认为是另外一方的选择。画店说我给你齐白石的就是齐白石的，我给你张大千的就是张大千的，不能说我违约，或者说买方是没有选择权的。所以《民法典》第五百一十五条规定标的有多项，标的有多项而债务人只需履行其中一项的，债务人享有选择权；但是，法律另有规定、当事人另有约定或者另有交易习惯的除外。当然还有更细的规则，我们时间关系不详细讲了，比如在合理期限内债务人没有做出选择，选择权就反转换给对方了，这是另外的规则，我们不详细讲了。 关于涉及第三人利益的合同，即涉他合同，他的履行的规则，原来的《合同法》第64、65条对第三人履行的合同，各有一个规定，包括由第三履行的合同，包括向第三人履行的合同，原来的规则规定，如果有这种约定，各方按照约定履行了，意思自治，没有问题。但是问题在什么地方呢？比如，甲乙约定向丙来交货，买卖10台电脑，甲是买受人，乙是出卖人，结果乙没有去向丙履行，丙能不能来追究乙的违约责任？不能，这是基于合同的相对性。 但是这次做了一个改变，把这个相对性往前突破了一些，但也没有完全突破，《民法典》第五百二十二条第一款是原来《合同法》第64条的规定。当事人约定，比如由债务人向第三人履行债务的债务人未向第三人履行的，他应当向债权人承担违约责任，。但是第2款是新增加的，原来就这么一款，现在第2款规定，法律规定或者当事人约定第三人可以直接请求债务人向其履行债务，第三人未在合理期限内明确拒绝，债务人未向第三人履行，第三人可以请求债务人承担违约责任。他可以介入进来，有两个途径，要么是根据法律的直接规定，要么当事人约定了他可以直接介入进来，比如保险合同里面的交强险，就是法律直接规定的，保险合同本身是投保人跟保险人之间签订的合同，但是投保人开车把第三人撞伤了，第三人可以直接请求保险公司要求支付保险金，当然你可以约定，比如说在融资租赁合同里，如果租赁物出了什么问题，质量不合格等，按理说承租人应该去找出租人，按照合同的相对性，按理说他找不到供货商的出卖人，但是我给你约定了承租人有对出卖人的直索权，就是直接追索的权利，他就直接找你了，这是直接约定的，也是可以的。这是做了这么一个突破，这是向第三人履行、由第三人履行也是一样的。 情势变更原则，原来《合同法》没有规定，后来通过我们《合同法司法解释二》第24条规定了情势变更原则，这次《民法典》，也规定了形势变更原则，这是非常重要、非常好的。当然，情势变更非常复杂，实务当中也需要对个案进行甄别和判断，到底什么是情势变更，到底是情势变更还是商业风险，还是不可抗力，都需要来考虑。比如说因为疫情的因素，订立了一个合同，我也可以交货，货也准备好了，结果政府一个禁城令，所有的货都出不去，所有的运输都停了的，这算不可抗力，还是情势变更呢？ 当然有的学者认为这种政府行为、疫情和疫情管制措施，他可以理解为不可抗力，也说得通，但是至少可以归结为他是一个情势变更，所以可以磋商，等政府解除了这个管制，或者是迟延给你，或者是少交给你等等，或者我委托第三方来给你交付等等之类的，都可能磋商。首先它规定一个磋商义务，继续磋商的义务，重新磋商的义务，磋商不成，那么再请求变更合同或者解除合同，但是你要通过公力救济方式，通过诉讼或者仲裁，它跟一般的解除合同不一样的，毕竟不属于不可抗力，只是一个情势变更的，不是你发个解除合同通知就行了的，你得通过诉讼方式或者仲裁的方式，这是情势变更。 第五个大的方面是合同保全制度，合同保全制度就是在《民法典》合同编通则唯一新增加的一个章，原来合同法总则编7章现在变成了8章，新增加的这一章就是合同保全。原来合同保全是放在合同履行里面，分别给了两个条文，第73条规定代位权，第74条规定撤销权，这次把它升格为一个独立的章，因为合同保全也比较复杂，既有实体法的内容，也有程序法的内容。特别是那些比如说撤销权，哪些情形可以撤销？原来《合同法》比如说就规定了三种情形，放弃到期债权，无偿转让财产，以明显不合理的低价转让财产第三人知道的，在实务当中还有很多损害债权的这种行为，我们通过司法解释，已经把它写进去了，这次《民法典》吸收了最高法院司法关于合同保全的制度司法解释的规则，代位权制度，撤销权制度增加了很多规定，放弃到期债权不行，放弃未到期债权也不行，明显低价转让不行，以明显高价购入也不行是，你放弃担保也不行，恶意延长债务的履行期限也不行，都可以被撤销的。 关于合同变更与转让规则的变化。这里特别讲一下关于债务加入规则，这是这次新增加的一个规则，原来《合同法》没有的，而且现在的司法解释里面也没有涉及到这方面，就是新规定的债务加入制度，债务加入特别需要掌握它与保证的关系，它的连带责任的来源是什么？这个很重要的，债务加入它的前提通常是已经存在一个合法有效的债，有债权人债务人，这个时候第三人，我们称之为加入人，他加入进来，他加入进来签订的不是一个保证合同。他怎么加入的？一般有三种途径，第一，债权人债务人第三人一块来签一个合同，债务加入合同；第二，债务人和第三人双方签订了一个债务加入合同；第三，第三人直接通知债权人，第三人加入，债权人没有表示拒绝，都可形成债务加入，我们昨天几个人讨论一个案子，他是刚开始债权债务人有个债，然后，这个第三人加入进去愿意跟他承担连带责任的，加入肯定就是连带责任的。 但是，这个加进去的企业是个上市公司，但是如果《公司法》里面比如说第十六条是吧，它对于公司提供担保，对外担保有严格的规则，需要经过股东会或者董事会决议的，法定代表人是不能决定的，按照性质来解释的话，你没有经过股东会、董事会决议，就是公司决议机关的决议的话，你是不能提供担保，上市公司更不用说的，他觉得就是规避了个担保，那就很复杂，程序经过决议，我还得搞个债务加入，这个债务加入法律没有禁止，为这些程序性实质性的要求，这是变相的规避了担保法。 《公司法》关于公司对外担保的规定，后来我们通过论证，我们认为，加入了肯定不等于保证，但是其实加入以后，加入人承担的责任比保证人还严重还苛刻。比如说保证这时候还有一般保证和连带保证责任之分，一般保证还有先诉抗辩权，保证人承担责任要按照法律规定，他享有保证责任期间的抗辩，他承担责任后也可以向债务人去追索，而债务加入就是连带责任，就是自己责任的，原先就是没有的，他更重的。所以一定要理解，债务加入与保证不是一回事的，它不是一个保证，它就一个债，保证有主债与从债之分，债务加入了以后就是这个债，他没有主从债之分的。 然后是关于合同终止与违约责任，这里面债务清偿的抵冲规则，这也是根据最高法的司法解释来的，这是原来《合同法》没有的，有个抵冲顺序，通常债务人，他的财产不足以清偿全部债务的时候，他已经进行了一些清偿，他债务的类型里面有主债权，有利息，有违约金及其他费用，它那个顺序怎么来抵冲？ 这个不详细讲，这里重点说一下合同解除规则。这是一个是比较大的变化的、增加的内容比较多的，原来《合同法》从第93条开始到94条、95条、96条、97条涉及到合同解除规则。合同解除在实务当中包括合同纠纷当中都是非常重要的一个位置，原来《合同法》的规则尽管有一些原则性也有一些比较重要的规则，但是总的来讲漏洞比较多，法律的空白比较多，这次通过《民法典》基本上都把这些合同解除规则加以完善，我这里只讲两个重要的方面。 第一是关于解除权的除斥期间，这原来没有规定的，不管是约定的解除权还是法定的解除权，解除权是形成权，但是你得有个时间限制。原来只有笼统性的原则性的规定，怎么规定呢？法律规定或者当事人约定有除斥期间的，应该在这个约定的期间内行使，没在这个约定的期间内行使，期间届满，解除权就消灭，他不是一个诉讼时效，他是实体权利消灭了，有规定或者有约定的，必须在这个期间之内行驶，法律没有规定或者当事人没有约定的，应当在合理期限内行使。可是什么是合理期限，是三天呢？还是三个月呢？还是三年呢？实务当中对这个规则到底多长时间，有的给半年，有的给两年，差别太大，那么这次把它统一起来了。 同时，还对这个除斥期间本身做了比较细致的规定。《民法典》第五百六十四条怎么理解，第一款是一个原来《合同法》的规定，法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的该权利消灭，他是一个实体权利的消灭，这是没有问题的。关于第二款原来没有的，法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，自解除权人知道或者应当知道解除事由之日起，一年内不行使，解除权消灭，这就增加了一年的除斥期间的规则。关于起算点，起算点不是从合同成立之日起，不是从违约之日起，而是从享有解除权的人知道或者推定应当知道之日起开始算一年，但是这个一年又不是绝对的，后面还有一句话：或者经对方催告后，在合理期限内不行使的，该权利消灭。 所以现在解除权消灭，第一个，法定的一年的除斥期间，除斥期间届满你不行使肯定就消灭了，也就是一年期届满你不行使肯定消灭，但是不是肯定都有一年期呢？不是的。如果解除事由发生了以后，对方对你进行了催告，现在你是否要行使解除权，不管是基于约定还是具有法律规定，请你3个月之内4个月之内给我答复你行不行使，我给你合理期限，3个月4个月已经够了，你没行使，这个就不再适用一年了，比如说一年期间开始算，2月1号开始算，你知道或者应当知道2011年开始，一年时间，那就是2012年2月1号届满，你不行使就消灭了，但是2011年2月1号，进行了两个月以后，4月1号对方给你发个通知，催告你要不要行使解除权？你现在是想行使解除权的，可以；你行不行使，三个月给我答复，4月1号到7月1号，7月1号届满，他既没说行使，也没说不行使，要到了8月1号，当然还在一年之内，还没有到一年，但你的解除权已经消灭了。因为对方进行了催告，如果没有催过，那就是一年，这是一个重要的规则。 第二个，比较重要的是违约方解除权，2020年下半年最高法院颁布了九民纪要，大家知道，很重要的，九民纪要其实对这个违约方解除权已经做了详细的规定，非常好的规定。但是，在《民法典》起草中，有不少的学者认为违约方解除权，这是说不通的，不符合逻辑的，其实实务当中确实会发现这样的具体的情形，一方享有解除权，可是就是不解除，不行使，他想等，他等这种情势、等价格、等行情、等其他的因素对我有利，我就追认，对我不利我再解除，那就使违约方处于一个完全被动的地步，很不公平，所以双方陷入了一个合同僵局。 而且这个时候如果你说一方请求对方实际履行，履行又不可能了，所以原来《合同法》的第一百一十条规定了非金钱给付之债，对方可以请求履行，但是下列情形除外，有三种情形，法律上或者事实上履行不能的，债务标的不适合履行的，履行费用过高的。一方面守约方请求对方强制履行，但是法律不支持他，不能强制履行，可另一方面合同又没被解除，那怎么办呢？他僵在那个地方，双方都僵在那个地方，所以称之为合同僵局。法律上必须给僵局一种出路，怎么来打破这个僵局，这就是所谓的违约方解除权制度。原来这个规则在解除权这个板块里面，是在合同权利义务的终止里面的，后来因为争议太大，就把它挪到了违约责任这一章，作为一个违约责任的认定，而且是放在《民法典》第五百八十条第二款，没有单独给他一个条文，就是一个条款。但是呢，它的内容就是一个违约方解除权的问题，只是表述不怎么明显而已的，或者有个中性词，就是合同僵局的一个解除规则，一个破解规则，而且给了双方，他不是违约方，他是当事人，双方都可以请求，那就不用“解除”，而用“终止”这个词，终止合同权利义务，其实它的实质内容就是解决这种特定情形之下，守约方违反诚信原则不行使解除权，然后合同又无法继续履行，这个时候给违约方的一个解除权。 关于《民法典》合同编相比于之前的《合同法》，当然也包括其他的，比如说《民法通则》当中的合同规则，司法解释，或者其他一些行政法规里面涉及到一些合同规则，有些是变化的，有些是新增加的，当然变化还很多，不只是这些。但是我今天讲的这些应当是从合同的订立，合同的效力，合同的履行，合同的权利义务关系的终止等一些重要的规则。限于时间，今天我们的讲课到此为止，谢谢各位。
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