《民法典》合同编对比：关于合同担保的突出变化作者：高云出品：高云合同本文节选自《民法典时代合同实务指南》《民法典》秉持鼓励交易、强调诚信等立
法原则，在《合同法》基础上，吸收成熟司法实践经验，对合同编进行了补充完善，显著变化有如下九处。本文将着重讨论“合同担保”中的突出变
化。九大实务变化目录【合同订立】新增两种合同订立方式，留白更多想象空间【合同效力】无效、无权处分、待批准和可撤销四类规则发生重大变
化【合同内容】赋予相对方成本更低的格式条款抗辩权【合同履行】突破合同相对性、完善代位权和新增合同保全制度【合同担保】明确非典型担保
合同效力，丰富交易手段【合同变更】确立情势变更制度，增加交易灵活性【合同违约】预期违约、定金效力、赔偿范围、精神赔偿四大问题【合同
解除】违约方解除权开启新时代【债法规则】选择之债、多数人之债、债务加入、债务清偿抵充制度要点关于合同订立、合同效力、合同内容和合同
履行的详细论述，可查看往期文章：《<民法典>合同编对比：关于合同订立的三大变化》《<民法典>合同编对比：关于合同效力的四大变化（上
）》《<民法典>合同编对比：关于合同效力的四大变化（下）》《<民法典>合同编对比：合同内容和合同履行的突出变化》合同担保【合同担保
】明确非典型担保合同效力，丰富交易手段我国立法长期以来，深受物权和债权“二分法”的影响，受物权法定原则的限制，担保物权种类有限，因
此常见的担保合同只有抵押合同、质押合同两种。《物权法》第172条规定：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担
保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权
人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”但是，市场主体基于实际需要，在商业交易中创设了多种具有担保功能的交易模式，逐渐
被法律所认可。例如，买卖合同当中的所有权保留制度，出卖人对于买受人尚未付清价款的货物保留所有权，其本意是对标的物的价款清偿设定担保
；融资租赁合同当中的出租人对租赁物保留所有权，其本意是对标的物的租金支付设定担保等。类似的制度还反映在让与担保合同、保理合同等各种
合同当中。《民法典》吸收了上述制度设计，在第388条明确了担保合同的范围不再仅限于抵押合同、质押合同等典型担保合同，还包括了有担保
功能的非典型担保合同。《民法典》第388条规定：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质
押合同和其他具有担保功能的合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，担保合同无效，但是法律另有规定的除外。担保
合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”?在合同实务当中，制作和履行非典型担保合
同需要注意如下几个要点：第一，做好审查和尽调工作。?对于大量使用非典型担保合同的各类企业、金融机构等，在签订合同之前，应当重视做好
担保财产的尽调工作，对担保财产的现状、真实性、合法性、流通性和可处置性作出全面和准确的判断，切实保障担保权利的顺利实现。?第二，重
视写好当事人约定。?非典型担保合同，无论其交易结构如何创新变化，其权利设立、公示、实现、顺位规则都是当事人约定优先，因此在合同当中
尽量将双方权利义务约定明确和详尽最为稳妥。例如《民法典》第783条规定：“定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成
的工作成果享有留置权或者有权拒绝交付，但是当事人另有约定的除外。”?当约定不明时，《民法典》的原则是参考典型担保合同相关规则，因此
熟知典型担保合同规则也很重要。?第三，尽快办理登记。?以法律允许的动产、不动产设定担保物权的，或以财产性权利设定权利质权的，如果未
经登记的，担保权仅在当事人之间有效，只有办理登记手续才能产生对抗第三人的效力，可以就担保财产处置所得价款优先受偿。例如《民法典》中
有以下规定：?第七百六十八条应收账款债权人就同一应收账款订立多个保理合同，致使多个保理人主张权利的，已经登记的先于未登记的取得应
收账款；均已经登记的，按照登记时间的先后顺序取得应收账款；均未登记的，由最先到达应收账款债务人的转让通知中载明的保理人取得应收账款
；既未登记也未通知的，按照保理融资款或者服务报酬的比例取得应收账款。第七百四十五条出租人对租赁物享有的所有权，未经登记，不得对抗
善意第三人。第六百四十二条当事人约定出卖人保留合同标的物的所有权，在标的物所有权转移前，买受人有下列情形之一，造成出卖人损害的，
除当事人另有约定外，出卖人有权取回标的物：（一）未按照约定支付价款，经催告后在合理期限内仍未支付；（二）未按照约定完成特定条件；（
三）将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分。出卖人可以与买受人协商取回标的物；协商不成的，可以参照适用担保物权的实现程序。注：本文
节选自《民法典时代合同实务指南》，因篇幅所限，部分内容有删减。高云（本名汪宏杰），合同六法创始人，《民法典时代合同实务指南》主编。
中国法学会法律文书研究会理事、中山大学法学院客座教授，广州仲裁委员会仲裁员。1993年开启法律从业生涯，主要从事企业投融资，并购重组和不良资产等业务，历任多家律所主任，上市公司法务总监，合规官等职务，先后出版《思维的笔迹》、《公司法实务指南》等12本法律实务畅销作品。 |
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