出售、出租本人“两卡”行为罪名的适用之一———网络犯罪的学习笔记（九）

    实践中，在电信网络诈骗及关联犯罪中，存在关于出售、出租本人“两卡”行为适用诈骗罪共犯，掩饰、隐瞒犯罪所得罪，帮助信息网络犯罪活动罪等问题。下面汇报小编的粗浅认识：

电信卡包括电信、联通、移动等公司的手机卡（本图与小编的文章无关）

    行为人出售、出租本人“两卡”所帮助的对象实施电信网络诈骗的，有相应的司法解释。比如2016年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）规定，“明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益，以下列方式之一予以转账、套现、取现的，依照刑法第三百一十二条第一款的规定，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任。但有证据证明确实不知道的除外......为他人提供非本人身份证明开设的信用卡、资金支付结算账户后，又帮助他人转账、套现、取现的......实施上述行为，事前通谋的，以共同犯罪论处”。

    该《意见》明确了事前通谋的共犯行为，与事后帮助的掩饰、隐瞒行为。因此，对行为人出售、出租本人信用卡可分两种情况：事前与被帮助对象通谋的，应当认定为诈骗罪的共犯；事前并未通谋，但确实明知是电信网络诈骗所得及其产生收益的，仍提供信用卡转账、套现、取现等行为的，应当认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

各类银行卡（与小编的文章无关）

    一是诈骗罪共犯的问题

    实践中，因网络犯罪行为具有“去中心化”特征，与传统犯罪相比，特别是传统犯罪的帮助犯行为均是围绕主罪的行为进行，如一般诈骗犯罪中的“托”，均是围绕并为主犯罪提供帮助。但电信网络诈骗行为中，一些帮助行为不再是围绕最终的诈骗犯罪主行为进行，而是已自成“行业”，如专业刷单、专业揽客包括专业办卡，这些“行业”服务的对象不特定，可能服务于法律真空的“灰黑”产业，但也不拒绝为违法犯罪提供帮助，传统犯罪中的共犯理论在网络犯罪中受到挑战。

     具体到出售、出租本人“两卡”的行为，与实施诈骗的行为还差很多个层级，几乎不可能论证“事前通谋的”情形。除非，出售、出租本人“两卡”就是直接给实施诈骗的人，尚有可能根据案件证据论证行为人的主观明知，但实践中很少这种情形。故对出售、出租本人“两卡”的行为人，较难从“明知”直接认定为诈骗罪的共犯。

    对出售、出租本人“两卡”的行为人，如承认意识到自己的“两卡”出售、出租最后流向可能被用于电信网络诈骗，能否认定为主观明知的问题。小编认为，行为人的这一主观更多是概括性的故意，这种故意中的认识因素，是“两卡”最后的对象既可能是电信网络诈骗，又可能是赌博，还可能是刷单等的概括性，既可能是犯罪也可能是一般违法，可以回想小编前两期的“无拒随机性”。实践中，侦查大多为通过被诈骗的信息流、资金流，查到出售、出租本人“两卡”的行为人，在取证等过程中首先设立了电信网络诈骗这一前提，故不宜将这一概括性的认识归于推定的“明知”。因此，小编认为即使行为人供述其有概括的故意，也不能据此认定为电信网络诈骗的共犯。