刘艳红:民法典与刑法对未成年人保护的衔接适用

法秩序统一原理下未成年人保护制度的刑民衔接适用

作者:刘艳红,中国政法大学刑事司法学院教授,博士生导师。

来源：现代法学微信公号，原文载《现代法学》2021年第4期 。引用请查原刊。

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一、《民法典》未成年人监护人制度与刑法的衔接适用

二、《民法典》未成年人收养制度与刑法的适用衔接 

三、《民法典》未成年人诉讼时效保护制度与刑法的适用衔接 

四、结语 

摘　 要:对《民法典》《刑法修正案(十一)》中有关未成年人规定的理解,应在法秩序统一原理下结合新《未成年人保护法》的精神进行民刑衔接适用研究。在监护制度的典型场域,父母滥用监护权是否构成犯罪应在区分亲权与监护权的基础上,结合民事责任追究 的效果和刑法相关罪名的规定进行实质判断。在收养制度的典型场域,区分民事送养行为与拐卖儿童犯罪时应明确拐卖儿童罪的成立需要同时具备“以出卖为目的”和“非法获 利目的”的条件。在性侵未成年人特殊诉讼时效的典型场域,对民法中“性侵害”的理解应参照刑法之规定,前者在范围上广于后者;相较于刑法中诉讼时效的规定,《民法典》第191 条在有效性上更多地体现出象征性立法的色彩。未成年人保护制度的刑民衔接适用应遵循刑民共治规律。在刑民责任界分中,应充分重视主观要件的作用,并在现行刑法的罪名体系框架内基于刑民一体化视野和最有利于未成年人原则,对行为是否构成犯罪予以实质考量,避免刑法在民事领域的过度介入。通过坚持民法优先原则,恪守刑法谦抑主义, 最大限度地实现人性民法与物性刑法的融合发展。　 　 

关键词:民法典;刑民衔接;未成年人保护法;未成年人监护;拐卖儿童;性侵未成年 人;特殊时效

本文载《现代法学》2021年第4期 

2020年10月17日第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议第二次修订的《中 华人民共和国未成年人保护法》(以下简称“新《未成年人保护法》”)第4条规定,“保护未成年人, 应当坚持最有利于未成年人的原则”,并且对未成年人权益的保护修改了内容加大了力度。如何结合新《未成年人保护法》的精神和原则,将民法未成年人保护制度与刑法未成年人犯罪的规定在适用上相衔接,“贯彻实施民法典,提高国家治理现代化水平”,无疑是公法和私法融合发展的法秩序 一体化时代下的新课题。为此,本文拟围绕民法未成年人监护人制度与刑法的适用衔接、未成年人送养的特殊规定与刑法的衔接适用以及未成年人诉讼时效保护制度与刑法的适用衔接三个未成年人民刑衔接适用典型场域予以展开,以期推动未成年人保护制度的刑民责任衔接研究。

一、《民法典》未成年人监护人制度与刑法的衔接适用

涉及未成年人相关刑民衔接适用问题的首要典型场域是围绕未成年人监护制度形成的刑民分界问题。《民法典》吸收了《民法总则》关于未成年人的监护制度,同时也确立了相关亲权制度、社会监护、国家监护的新规定,这既对刑法相关犯罪的适用有稳定促进作用,同时也存在着对刑法适用 的挑战,特别是监护人滥用监护权是否构成犯罪的刑民边界问题上,需要结合《民法典》对未成年人监护人制度的规定探讨与刑法虐待、遗弃等相关犯罪的衔接适用。

《民法典》确立了父母对子女的抚养义务与监护责任,从而为刑法遗弃罪与虐待罪的适用再次 从《民法典》的高度确立了其不作为的义务来源。《民法典》第26条、第27条、第31条和第32条的 规定,确立了对未成年人的家庭监护、社会监护与国家监护一体的完备的监护制度,它充分体现了 最有利于未成年人原则。针对滥用未成年人家庭监护权的行为,《刑法》也规定了系列犯罪,如第 260条规定了虐待罪,第261条规定了遗弃罪,第260条之一规定了虐待被监护、看护人罪等。对于 未成年人而言,父母的“抚养一般不附加任何条件,是父母与子女基于血缘家庭关系而产生的、自觉自发的关系,在物质层面,如果父母对子女不尽到抚养义务,导致子女处于被虐待、遗弃状态的…… 严重的,则违反了《刑法》的相关罪名,构成虐待罪或者遗弃罪。”可以说,《民法典》家庭监护之于 刑法的意义,在于它强化了家庭生活中父母子女之间的法定监护义务,并成为刑法中虐待罪和遗弃罪尤其是虐待被监护、看护人罪的坚实法律与伦理基础,为这些罪名的不作为行为提供了法定的义务来源。《民法典》确立了“家庭监护是我国监护制度的主要形式”,实践中父母监护是家庭监护 的主要形式,只有在父母已经死亡或者没有监护能力时经未成年人所在地有关部门同意后其祖父母等才能顺位监护。在父母或其他家庭监护权人滥用监护权时,涉及民法上亲权的行使与刑法上犯罪的界限问题时,尤其复杂。

(一)父母滥用监护权的行为是否构成犯罪应联系民法亲权理论进行分析 

基于民法领域中的亲权实施的行为,不应涉及刑法中的犯罪。易言之,讨论滥用监护权的行为是否构成犯罪,应联系父母所具有的亲权进行。

未成年人的近亲属作为监护人实施的滥用监护权的行为屡屡发生,但因为家庭监护权人的监护权并非纯属法律的后天赋予,而是根植于亲权亦即父母先天具有的自然权利。因此,父母对子女的抚养、教育和保护义务,虽然是我国监护制度的主要形式即家庭监护的重要内容,但是它和真正意义上的监护还是有一定差别的,因为“父母与子女之间的权利义务不完全等同于其他监护人与被监护人之间权利义务”,而属于亲权的内容,“父母基于身份关系对未成年人子女进行教养、保护等权利义务的总和称为'亲权’”。家庭监护权所具有的亲权性质,导致实务中发生的家庭监护权人滥用监护权的行为如何确定法律责任问题,刑民之间界限如何划分,比较敏感和特殊。亲权的存在意味着“父母作为亲权人可以自主决定、处理有关保护教养子女的事项。”我国民法虽然采用的是大监护制度因而没有亲权的概念,但相关立法在这一方面也有所明确,《民法典》第1068条规定, “父母有教育、保护未成年人的权利和义务”。该规定是以往《婚姻法》《民法通则》相关规定的延续。这表明,即便我国立法没有直接使用“亲权”二字,但父母和子女之间基于血缘与身份产生的亲权在事实上是无法否定的。甚至可以认为,亲权是监护权的基础和核心。亲权的存在使得父母对于未成年人子女具有一定的支配性,因为源于古罗马法的家父权的亲权其本身就带有支配权的性质。因此,未成年人的父母对于子女具有一定支配权。《法国刑法典》第277-5条至第227-11条还专门规定了“妨碍行使亲权罪”,它体现了《法国民法典》亲权制度对刑法相关犯罪立法的强大影响。以“佩琪案”为例,该案中佩琪父母网络直播佩琪吃饭的行为本身不需质疑,直播作为一种网络娱乐类的行为,本身并非滥用监护权,而是父母行使亲权的结果;构成滥用监护权的行为是,引导和喂食佩琪超量食物的行为。新《未成年人保护法》第16条规定:“未成年人的父母或者其他监护人应当履行下列监护职责:……(六)保障未成年人休息、娱乐和体育锻炼的时间,引导未成年人 进行有益身心健康的活动;……”作为监护人本该对无民事行为能力人的精神和身体健康负责,否则就是滥用监护权。仅仅基于亲权而实施的中性行为如直播并不违法,只有滥用监护权侵害未成年人法益的行为才涉及是违法还是犯罪的问题。在讨论父母滥用监护权是否构成犯罪的问题上, 必须明确基于亲权实施的行为和监护权的滥用之间的界限。

(二)父母滥用监护权的行为是否构成犯罪应根据现有刑事立法的规定予以判断 

对于父母滥用监护权的行为是否构成犯罪,不应看我国刑法中是否有专门的滥用监护权或者违背监护权义务的罪名,而应根据刑法中滥用监护权实施不同行为的罪名定罪量刑。有观点认为, 我国“刑法未将滥用监护权的行为规定为犯罪”,因而主张“将监护人滥用监护权的行为入罪”。据此观点,滥用监护权的行为在当下阶段不用讨论是否构成犯罪的问题,因为我国刑法没有将滥用 监护权的行为规定为犯罪。这种观点值得商榷。

滥用监护权的行为是否构成犯罪,在各国刑事立法上有两种不同的做法,一种是像德国刑法或瑞士刑法一样,就监护权滥用的行为专门定罪。《德国刑法典》第171条规定:“严重违背对未满16 岁之人所负监护和教养义务,致使受监护人身心发育受到重大损害,或致使该人进行犯罪或卖淫的,处3年以下自由刑或罚金刑。”该条罪名为违背监护和教养义务罪。《瑞士刑法典》第219条规 定:“违背对未成年人的照料或教养义务,或者疏于此等义务的履行,因而使得未成年人的身心发育受到危害的,处监禁刑。”该条罪名为违背照料或教养义务罪,它与德国刑法中的违背监护和教养义务罪类似。德国和瑞士刑法中的这两个罪名,对于不当行使监护权、滥用监护权、违背监护义务等行为致使受监护人身心发育受到重大损害的行为,作为犯罪处理,有效维护了民法未成年人的合法权益,刑法对于家庭监护权的行使起到了有效的最后保障法的作用。另一种是刑法中并没有规定专门的违背对未成年人监护义务罪,只有针对婚姻家庭和未成年人的相关罪名。比如,我国《刑法》 第244条之一规定的“雇用童工从事危重劳动罪”、第260条规定的“虐待罪”、第260条之一规定的 “虐待被监护、看护人罪”、第261条规定的“遗弃罪”、第262条规定的“拐骗儿童罪”、第262条之一 规定的“组织残疾人、儿童乞讨罪”、第262条之二规定的“组织未成年人进行违反治安管理活动罪”,以及第236条之一规定的“负有照护职责人员性侵罪”。当实践中发生监护人滥用监护权的行为时,可根据具体行为内容决定所适用的罪名,比如父母滥用监护权以暴力、胁迫手段让自己的子 女当街乞讨的,就可能构成组织残疾人、儿童乞讨罪;如果家庭成员以外的监护人滥用监护权虐待被监护人的,则可定虐待被监护、看护人罪;滥用监护权性侵害被监护人的,则可定强奸罪或负有照护职责人员性侵罪等等。

将滥用监护权的行为规定为犯罪,并不等于在刑法中直接规定一个像德国或瑞士刑法中违背监护和教养义务罪的概括式罪名,像我国刑法这样根据滥用监护权的行为类别分别适用不同的具体式罪名,也是将滥用监护权的行为入罪的一种方式。事实上,也有国家没有直接规定违背监护义务罪,而是和我国一样采用的是具体式罪名的立法方式。《波兰刑法典》第二十六章妨害家庭与监护罪第207条规定了虐待罪,即“任何人对与其关系亲近的人、永久或者暂时依附于其的其他人、未成年人、由于其精神或者心理状态而处于易受伤害状态的人,实施精神的或者肉体的虐待的,处剥夺3个月至5年的自由”。《匈牙利刑法典》第十四章危害婚姻、家庭、未成年人、性道德罪第195 条规定了危害未成年人罪,即“有义务对某一未成年人进行教育、监督、照料的人,严重地违反由这些义务产生的职责,因此危害该未成年人的身体发育、智力发展与道德培养的,构成重罪,处1至5 年监禁”。据此,违背监护职责滥用监护权的行为,构成危害未成年人罪。

总之,根据我国刑事立法与刑法理论,滥用监护权的行为虽然没有专门的罪名,但是,可以根据 滥用监护权实施的行为类型予以定罪处罚。滥用监护权的行为如果构成犯罪的,根据其行为是滥 用监护权雇用童工劳动、虐待或是组织儿童乞讨、未成年人进行违反治安管理活动、性侵受保护的 未成年人,即可适用相应的罪名予以处理。

(三)父母滥用监护权的行为构成何种犯罪应根据刑民责任的性质予以界析 

滥用监护权的行为是否构成刑法中不同行为类型的罪名,必须基于刑民一体化视野以及刑民责任的性质予以分析。尤其要警惕将基于亲权的家庭监护权之滥用行为动辄入刑。

不同于大监护制度中其他监护主体滥用监护权的行为性质可能涉及多种犯罪,父母滥用监护权的行为只涉及是否构成虐待罪,而不可能构成其他针对未成年人的罪名。虐待罪传统的行为方 式是进行肉体和精神上的摧残和折磨,如“殴打、冻饿、强迫过度劳动、有病不予治疗”“侮辱、咒骂、 讽刺、不让参加社会活动等”。如果遇到新型的虐待方式,比如“佩琪案”中的虐待行为并不是传统的摧残和折磨,而是诱导鼓励孩子无节制地食用各类高热量垃圾食品并导致未成年人体重过于肥胖。过于肥胖将会造成儿童下肢压力过重,骨骼生长变形,钙化程度加剧并影响身高发育,心理上也会造成压抑和不自信以及一些老年病的年轻化,比如糖尿病、脂肪肝等,严重的伤害到儿童身心健康。因此,新型虐待行为并非传统的挨饿受冻,而可能是过饱过暖,但二者异曲同工,都严重侵害了未成年人的健康法益。然而,在是否构成犯罪的问题上,还需基于民刑一体化思维予以进一步分析。在追究父母滥用监护权行为的民事责任不足以实现对此种损害行为的惩罚和预防效果时, 才应进一步考虑对其刑事责任的追究。而且,即便作为监护人的父母滥用监护权,也应当在民事领域内,先根据《民法典》第36条的规定给被监护人“换父母”,即撤销监护人的监护资格,由法院依法指定监护人。

总之,“刑罚制裁是一种特殊的方式,具有剥夺性、限制性和污名效应性等特征,而其具有的这 些特征导致对其施加之人,必然会产生严重影响”。如果用之不当,则未成年人和家庭均则会两受 其害。基于亲权基础上的家庭监护决定了民事责任的追责即可有效预防其损害行为再次发生。在 家庭监护中,不必动辄使用刑事入罪,否则将会违背最有利于未成年人的原则,不利于父母对未成 年人后续民事监护权的行使,以及保护被监护人的合法权益。

二、《民法典》未成年人收养制度与刑法的适用衔接 

涉及未成年人刑民衔接适用的另一个典型场域是围绕收养关系展开的刑民界分问题。《民法 典》第五编“婚姻家庭编”第五章“收养”,以专章的形式对收养关系的成立与解除、收养人与被收养人条件、收养效力等做了详细规定,该章基本上将1991年12月29日《中华人民共和国收养法》 (1998年修正)(以下简称《收养法》)内容都予以了吸收;同时,第1044条规定了收养的基本原则, 即“收养应当遵循最有利于被收养人的原则,保障被收养人和收养人的合法权益。禁止借收养名义买卖未成年人”。司法实务中,未成年人的父母或者监护人在送养子女时,存在有偿送养或者有偿收养的情况,此种行为究竟是民法上的合法有效的收养,还是刑法中的拐卖儿童的犯罪,一直是实践中争议的焦点,典型存在着民刑之间的适用衔接问题。

与所有的民事行为与刑事犯罪的区分相似,比如诈骗罪与民间债务之间的界限、合同诈骗罪与 民事纠纷之间的界限等,均以行为人主观上是否具有非法占有的目的来判断一样,区分借收养之名买卖未成年人的犯罪行为与民间送养之间的界限,应该根据行为人是否具有“非法获利目的”来认定。但是,这一目的并非规定在《刑法》第240条之中,这意味着在第240条“以出卖为目的”之外还要添加“非法获利目的”,通过这两个目的准确判断有偿送养亲生子女的行为是民事送养还是刑事犯罪。然而,在已有(准法定)目的之外再添加非法定犯罪目的是否合适和必要,是确定本罪是否应 该具备“非法获利目的”所需要回答的问题。

(一)出卖亲生子女的行为存在着有无“非法获利目的”之分 

出卖行为存在着有“非法获利目的”和无“非法获利目的”两种情形,这意味着,即便存在着“以出卖为目的”,但是对于出卖亲生子女的行为,由于和出卖他人子女在性质上有所不同,针对这种特殊情况,必须在原有“以出卖为目的”的基础之上,添加“非法获利目的”,以此来限缩出卖亲生子女行为的处罚范围,否则,就应认定为民事送养而非刑事犯罪。

出卖行为存在着有无“非法获利目的”之分,这在相关司法解释中已得到认可。1999年10月 27日最高人民法院印发的《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》) 指出,“买卖至亲的案件,要区别对待:以贩卖牟利为目的'收养’子女的,应以拐卖儿童罪处理;对那些迫于生活困难、受重男轻女思想影响而出卖亲生子女或收养子女的,可不作为犯罪处理”。该条 将贩卖牟利作为同一目的予以了规定,但与此同时,“对那些迫于生活困难、受重男轻女思想影响而出卖亲生子女或收养子女的,可不作为犯罪处理”的规定又表明,迫于生活困难将子女有偿送养的行为是“出卖亲生子女”的行为,但为何“可不作为犯罪处理”,《纪要》没有说明。这为后续的司法解释埋下了伏笔。2000年3月20日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、民政部、司法部、中华全国妇女联合会下发的《关于打击拐卖妇女儿童犯罪有关问题的通知》(以下简称《通知》)第4条 规定,“以营利为目的,出卖不满十四周岁子女,情节恶劣的,借收养名义拐卖儿童的,以及出卖捡拾的儿童的,均应以拐卖儿童罪追究刑事责任。出卖十四周岁以上女性亲属或者其他不满十四周岁亲属的,以拐卖妇女、儿童罪追究刑事责任。”《通知》明确规定“以营利为目的”是区分出卖亲生子 女行为是否构成犯罪的关键。这意味着,实务中还存在着不是以营利为目的出卖亲生子女的行为; 如果不是以营利为目的出卖亲生子女的,就不构成犯罪。同时,《通知》实际上也回答了《纪要》为什么规定迫于生活困难将子女有偿送养的行为是“出卖亲生子女”以及“可不作为犯罪处理”的原因, 那就是,这种行为虽然也是“出卖”,但它不是以营利为目的,故不构成犯罪。实务中,出卖行为确实 有以营利为目的和不以营利为目的之分。比如,在“张某拐卖儿童案”中,张某两次怀孕生子后都收钱将孩子送养给他人,其送养行为并非经济窘况或者有其他特殊情况,纯属因为乡下男婴比较有 市场,因为张某曾反复表示自己如生女孩就自己养,若生男孩就给别人,此种行为不仅仅是出卖,而且其出卖是以非法获利为目的的,理应构成拐卖儿童罪。再如,在“陈某甲夫妇拐卖儿童案”中,虽然陈某拿了董某3万多元钱,但是陈某甲因家贫无力抚养,且孩子多疾,且在得知孩子在董家治病花费较大之后还退还董某15000元用于孩子治病,可见,虽然同样属于以孩子换钱的出卖行为,但陈某甲的行为并不以营利为目的。2010年3月15日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部 联合出台的《关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》(以下简称《意见》)第17条规定:“要严格区分借送养之名出卖亲生子女与民间送养行为的界限。区分的关键在于行为人是否具有非法获利的目的。”《意见》的出台,终结了“牟利为目的”“营利为目的”等各种不统一的表述,而是统一称之为 “非法获利目的”,从而正式确立了拐卖妇女、儿童罪的双重目的,也意味着,进一步认同了实务存在着以非法获利和不以非法获利为目的的两种不同目的的出卖行为。

较之于非法获利目的的出卖行为,没有非法获利目的的出卖行为往往危害性更低,因此,一经出卖就构成犯罪将会造成打击面过宽的现象,尤其针对出卖亲生子女的情况,亲情交织着利益,自私交织着爱心,本身极难区分究竟是拐卖儿童犯罪还是民间送养。也正因如此,刑法中的其他犯罪 如果是针对危害公共安全等性质严重的违法犯罪行为,往往只要求有出卖行为即可构成。比如《刑 法》第126条规定的违规制造、销售枪支罪,并不要求营利目的,只要是非法销售目的,就可以构成本罪。对于侵害法益主要是经济秩序且危害性相对较轻的犯罪,则要求必须以营利为目的。比如《刑法》第218条规定的销售侵权复制品罪,只有“以营利为目的”销售侵权复制品时才可能构成犯罪,如果不以营利为目的,即便有以出卖亦即销售为目的,也不构成犯罪。对于出卖亲生子女的行 为而言,被出卖的儿童并非属于被拐卖的儿童,其情形与拐骗他人儿童并予以出卖有明显区别,而且出卖亲生子女的父母往往对收养家庭有着一定要求且有对自己子女的人身安全的基本把握,即便其有偿送养行为存在着以孩子换钱的做法,但是其行为的危害性明显低于拐骗他人儿童并予以出卖的行为。因此,对于出卖亲生子女的行为,不能仅仅以具备“出卖目的”就认定犯罪,只有在同时具备“非法获利目的”的情况下,加之客观上同时也获得了利益,综合其客观违法性和主观有责性,才能说明其行为具备了值得处罚的法益侵害性,构成拐卖儿童罪;反之,单纯以“出卖目的”而不存在“非法获利目的”的出卖亲生子女的行为,则不构成犯罪。

(二)借送养之名出卖亲生子女与民间送养行为的界限应以“非法获利目的”来区分 

既然出卖亲生子女的行为存在着有“非法获利目的”和无“非法获利目的”之分,而且后者的危害性更低,由此一来,在“以出卖为目的”之外再添加一个“非法获利目的”也就不难理解了,同时也不存在任何理论障碍。通过在形式上的“以出卖为目的”之外添加实质上的“非法获利目的”可以合理限定出卖亲生子女行为的处罚范围以及有效区分人口贩卖与民事送养之间的界限。

拐卖儿童罪从最初的立法开始便未在刑法条文中规定特殊目的,但是在司法实务中认定本罪的实践需求使得后来的立法和司法解释逐渐确立了本罪应该有特定目的即“以出卖为目的”;与此同时,作为出卖亲生子女的行为,有别于出卖他人子女的行为,在既有的“以出卖为目的”之外,还应具有“非法获利目的”。“以出卖为目的”的认定容易因为形式上的买卖行为存在而被误判,在此目的之外添加“非法获利目的”,可以对形式上的出卖通过是否有“非法获利目的”予以实质判断。

《刑法》第240条拐卖妇女、儿童罪由1979年《刑法》第141条拐卖人口罪演化而来,后者规定 “拐卖人口的,处五年以下有期徒刑;情节严重的,处五年以上有期徒刑。”这一规定并没有要求有特殊目的。随着我国计划生育政策的推行和改革开放的发展,1991年9月4日全国人民代表大会常务委员会《关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》(以下简称《决定》)第1条规定了拐 卖妇女、儿童罪,并规定“拐卖妇女、儿童是指以出卖为目的,有拐骗、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿 童的行为之一的”。“在之后的刑法修订研拟中,立法工作机关取消了1979年刑法典中原来规定的拐卖人口罪,转而以《决定》的上述规定为蓝本”,“最终形成了1997年《刑法》第240条的规定”, 亦即,修改了1979年《刑法》第141条的拐卖人口罪,将其对象修改为妇女、儿童,同时,继承了《决 定》第1条第2款的内容,将之写在《刑法》第240条第2款中,使得本罪虽然在第1款中没有特定目的,但是在第2款罪中却通过定义的方式解释其应该具有“以出卖为目的”,从而使得本罪的目的犯地位通过单独条款立法得以确定。这种立法形式是比较特殊的,因为刑法条文中的目的犯,基本上 都是直接在条文的罪状中加以规定,比如《刑法》第192条规定的集资诈骗罪、第193条规定的贷款 诈骗罪、第217条规定的侵犯著作权罪等均为适例。因此,可以将《刑法》第240条第2款的“以出 卖为目的”称之为准法定目的犯,它和《刑法》第363条规定的“以牟利为目的”、第152规定的“以牟利或者传播为目的”等真正的法定目的犯是不同的。也许正是因为这种独特的立法方式,所以在司法实践和司法解释中,在区分借收养之名买卖未成年人的犯罪行为与民间送养之间的界限时,没有考虑到第240条第2款已经对该罪规定了“以出卖为目的”,而是仅针对第240条第1款该罪的简单罪状之规定,在拐卖妇女、儿童的行为之外又增加了一个目的,即“非法获利目的”,以此区分借收养之名出卖亲生子女的拐卖儿童罪与民间送养之间的界限。

《意见》第2款规定,“行为人具有非法获利目的的'送养’行为”,“可以认定属于出卖亲生子女,应当以拐卖妇女、儿童罪论处”,“不是出于非法获利目的,私自将没有独立生活能力的子女送给他人抚养,包括收取少量'营养费’'感谢费’的”,“属于民间送养行为,不能以拐卖妇女、儿童罪论处。”《意见》的规定,相当于在之前的以出卖为目的之外又添加了一个“非法获利目的”;“以出卖为目的”和“非法获利目的”这两个目的,共同制约着对借收养之名出卖亲生子女的拐卖儿童罪与民间送养的界限。对于有偿送养等看似出卖自己亲生子女的行为来说,这些行为因为涉及收了一定数额的感谢费营养费等,似乎已经实现了出卖的目的,换言之,出卖目的的判断通过“一手交人一手交 钱”很容易得出肯定结论,但是在面对有偿送养等与出卖行为看似表现相同因而极难区分其性质的情况下,难以有效区分拐卖儿童罪与民间送养之间的界限。此时,在“以出卖为目的”之外,添加“非法获利目的”,可以起到有效甄别哪些是实质上具有出卖目的的作用,从而区分拐卖儿童罪与民间送养行为。有学者认为,“迫于生活困难,或者受重男轻女思想影响,私自将没有独立生活能力的子女送给他人抚养,包括收取少量'营养费’'感情费’的,属于民间送养行为”,“但是这种行为之所以不成立拐卖妇女、儿童罪,是因为其本身就不是出卖行为,而不是因为没有获利目的”,因此,“在法定的出卖目的之外,另外添加获利目的,并无必要。”然而,在司法实务中,正因为将亲生子女送给他人的行为存在收取感情费或营养费等,亦即存在着“一手交人一手交钱”的行为,常常被认定为拐卖儿童罪。仅仅适用第240条,基本上有偿送养的都可以被当作拐卖儿童罪处理。比如,在“陆某甲夫妇拐卖儿童案”中,尽管检察院以拐卖儿童罪指控,但法院则认为,“陆某甲的行为不是出于非法获利目的,将没有独立生活能力的子女送给他人抚养,且陆某甲与李某之间的送、收养没有涉及买卖和获利的内容,属于民间送养行为,不以拐卖妇女、儿童罪论处”。分析本案,陆某甲的行为表面上符合刑法条文的文字意义,可以做到对其形式入罪,但是否最终能定罪则要看是否有实质出罪通道。拐是欺骗,卖是出卖;拐卖的意思是“采用欺骗、利诱等非强制性手段将儿童卖给第三者换取钱财的行为”,但这并不意味着拿儿童换钱就是出卖儿童。“法的解释是指确定条文的含义内容。其中,出发点是对条文的用语进行国语学上的文字性解释,被称为文理解释。例如,如果不是毁灭了'人’,就不成立杀人罪,当毁灭他人饲养的狗,由于狗非人,因此不成立杀人罪。但是,大部分的情形都不能仅仅依靠这种文理解释就能够解决,此外,如果仅仅执着于文理解释,有时可能就埋没了作为纠纷解决手段的法的意义。”在本案中,陆某甲夫妇怀孕时年龄不小,且二人又要添孙子,此种情况再生下胎儿确实压力太大,但是其身体和年龄状况又不允许其做引产手术,无奈之下只好生下小孩;李某给了陆某甲夫妇住院花费营养费奶粉费等共计3万余元,发生了“一手交人一 手交钱”的交易事实,这种“人与钱”“钱货两讫”的交易行为看似出卖,但并不具有“非法获利目的”,可以否定其构成实质上的出卖行为,因而不构成犯罪。可见,形式上出卖可以通过是否有“非法获利目的”予以实质上的判断,最终决定构成犯罪与否。

当然,像《刑法》第240条这样在既有犯罪目的之外,通过司法解释或者对不成文构成要件要素理论的运用而再确立一个“非法获利目的”,这在刑法分则条文中是很少见的。送养自己亲生子女的行为本身具有特殊性,它天然具有在民事和刑事之间打擦边球的性质。“与其他人拐卖妇女、儿童的主观要件不完全相同,父母贩卖子女的行为是否构成本罪更强调主观上的营利或者非法获利的目的。因为从客观的行为来看,现实生活中存在某些家庭迫于生活压力等诸多原因私自将子女送给他人抚养的情形,有时还会从对方收取一定的钱财,这和出卖亲生子女的行为具有一定的相似 性。考虑到父母出卖子女的情况复杂,具有一定的特殊性,处理此类案件时必须全面考察,尤其是行为人的主观要件。”由此一来,在“以出卖为目的”之外再添加一个“非法获利目的”也就不难理解了;以“非法获利目的”作为区分借送养之名出卖亲生子女与民间送养行为的界限,也不存在任何问题。

(三)未成年人收养制度的刑民衔接适用必须考虑国家人口与收养政策 

在区分民事送养与拐卖儿童罪之间的界限时,还应该结合我国的人口政策和收养政策加以分析。计划生育是我国的基本国策,对我国人口发展起到了重要的积极作用。但由于我国广大农村地区存在“不孝有三无后为大”等生男生女不一样的落后观念,在曾经的一孩政策之下,一些未能生 男的家庭便有意收买男童,以男童为对象的人口买卖也因此开始出现。可以说,中国“不孝有三无 后为大”的风俗传统和曾经的一孩政策,在一定程度上催生了拐卖儿童犯罪。如果忽视犯罪产生的社会原因,动辄使用刑法尤其是重刑化打击拐卖儿童犯罪,并且将拐卖儿童犯罪的打击扩大化,将一些可以认定为民事送养的行为也当作犯罪处理,则无异于将人口治理问题简单转化为刑法问题。重刑主义的主张“认同国家将刑法作为社会治理的主要手段,这些主张所蕴含的侵犯人权的风险应当说是非常明显的。”事实上,2016年国家实行全面二胎政策以后,实践中的买卖儿童犯罪也随之下降。在中国裁判文书网检索2012年1月1日至2019年12月31日的拐卖儿童罪判决书,2012年 是93件,2013年是179件,2014年是614件,2015年是570件,2016年是540件,2017年是487件, 2018年是403件,2019件是420件。这一变化说明,治理拐卖儿童犯罪应重在消除外因,而不是一味入罪入刑打击。此外,我国的收养制度一直对儿童收养持非常严格的立场,这在一定程度上也导致了拐卖儿童罪高发。比如《收养法》第6条规定,“收养人应当同时具备下列条件:(一)无子女 ……”,然而实践中有子女的家庭具有抚养、教育和保护被收养人的能力想收养的,却不能收养,这对已有女童而想收养男童的家庭造成了很大障碍。《民法典》第1098条修改了《收养法》的内容,并 将之改为“无子女或者只有一名子女”均可以收养,从而扩大了收养范围,有利于维护家庭的健康发展。再如,《收养法》第8条规定,收养人只能收养一名子女,而《民法典》第1100条则规定,“无子女 的收养人可以收养两名子女;有子女的收养人只能收养一名子女”。这一修改根据当时实施的全面二胎的人口政策进行了收养人数方面的有效调整,使得收养制度更加合理化。如果以往的《收养法》在收养条件、收养人数、收养范围等规定上放得更宽一些,拐卖儿童罪无疑也会减少很多。

总之,“强制性地将相关行为定义为拐卖儿童并予以犯罪化处理,未必符合儿童的最大利益”, “'买卖’亲生子女的犯罪化、重罪化折射出我国社会治理的刑法依赖倾向,该倾向隐含着破坏法治的巨大风险。”实践中区分民事送养与拐卖儿童罪的界限时,除了根据《刑法》拐卖儿童罪的构成要件尤其是主观上非法获利目的等之外,还应根据新《未成年人保护法》确立的最有利于未成年人 的原则,以及我国的人口政策与《民法典》收养制度等规定来综合判断。“在出卖亲子的情况下,收买者向出卖的父母或者其他监护人支出了费用,父母或者其他监护人其实是让渡了监护权给收买者,虽然这种让渡活动未经过国家的许可,无法确保儿童权益不受侵害,但也不能随意予以否定。”在《民法典》未成年人送养的特殊规定与刑法的衔接适用中,要把好入罪关,勿将形式上有收取“感谢费”等的行为一律认定为拐卖儿童犯罪。

三、《民法典》未成年人诉讼时效保护制度与刑法的适用衔接 

《民法典》修改还直接形成了涉及未成年人相关刑民衔接适用问题的新的典型场域,即以对性 侵未成年人诉讼时效的理解体现出的刑民衔接适用问题。《民法典》第191条规定:“未成年人遭受 性侵害的损害赔偿请求权的诉讼时效期间,自受害人年满十八周岁之日起计算。”该条规定是将《民 法总则》第191条原文纳入法典。那么,《民法典》对未成年人遭受性侵害的损害赔偿请求权诉讼时 效起算时间的特别规定,给予未成年人诉讼时效特别保护,这一规定,对于刑法而言,会有怎样的影 响;民法和刑法在这一问题上,应该如何衔接适用,对此必须予以专门探讨。

(一)理解适用《民法典》第191条必须借鉴刑法有关规定合理界定何为“性侵害” 

理解《民法典》第191条,必须准确界定该条规定的“性侵害”。基于“未成年人受到性侵害首先 是一个刑法问题”,建议由作为保障法的刑法“反哺”民法,即借鉴刑法有关性侵害犯罪的规定合 理界定民法中的性侵害。

“性侵害”一词出现在很多法律文件中,包括国际与国内的,刑法与其他法律的,法律以及司法解释之中的,但是,这些文件对性侵害并没有一个明确的定义,至多也只是列举式的规定。首先,新 《未成年人保护法》第41条规定,“禁止拐卖、绑架、虐待未成年人,禁止对未成年人实施性侵害。”但 是该法并未对性侵害行为进行定义。其次,为切实预防性侵犯少年儿童案件的发生,进一步加强少年儿童保护工作,2013年9月16日教育部、公安部、共青团中央、全国妇联联合颁发了《关于做好预防少年儿童遭受性侵工作的意见》,但是其中并没有对什么是性侵下一个定义。再次,1989年11月 20日第44届联合国大会第25号决议通过了《儿童权利公约》(以下简称《公约》),我国也已于1991 年12月29日批准认可。《公约》第34条规定:“缔约国承担保护儿童免遭一切形式的色情剥削和 性侵犯之害,为此目的,缔约国尤应采取一切适当的国家,双边和多边措施,以防止:(A)引诱或强迫 儿童从事任何非法的性生活;(B)利用儿童卖淫或从事其他非法的性行为;(C)利用儿童进行淫秽 表演和充当淫秽题材。”尽管《公约》也没有规定什么是“性侵害”,但通过其列举的三种行为,表明 性侵害主要是在涉及性行为领域对儿童实施的侵害行为。《公约》第1条规定:“为本公约之目的,儿童系指18岁以下的任何人,除非对其适用之法律规定成年年龄低于18岁。”因此,公约所指的性侵害儿童的行为,也就是我国法律所说的性侵害未成年人。最后,性侵害犯罪,真正作为一个完整的概念出现的,当然是刑法领域;该种犯罪行为也是犯罪学领域尤其是青少年犯罪领域中的重要问题。对于何为性侵害犯罪,刑法司法解释作出了相对明确的界定,只不过,这个界定是列举式而非定义式的。2013年10月23日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治性侵 害未成年人犯罪的意见》(以下简称《性侵害意见》)第1条指出:“本意见所称性侵害未成年人犯 罪,包括刑法第二百三十六条、第二百三十七条、第三百五十八条、第三百五十九条、第三百六十条 第二款规定的针对未成年人实施的强奸罪,强制猥亵、侮辱妇女罪,猥亵儿童罪,组织卖淫罪,强迫卖淫罪,引诱、容留、介绍卖淫罪,引诱幼女卖淫罪,嫖宿幼女罪等。”这里的“等”字,指的是那些与性行为有关系的犯罪,如协助组织卖淫罪、传播性病罪、组织淫秽表演罪等。2015 年《刑法修正案 (九)》将强制猥亵、侮辱妇女罪修改为了强制猥亵、侮辱罪,删去了《刑法》第362条第2款的嫖宿幼女罪,嫖宿幼女的行为自此之后一律按照强奸罪处理,且从重处罚。因此,结合《性侵害意见》和《刑法修正案(九)》的规定,性侵害未成年人犯罪主要包括:强奸罪,强制猥亵、侮辱罪,猥亵儿童罪,组织卖淫罪,强迫卖淫罪,引诱、容留、介绍卖淫罪,引诱幼女卖淫罪,传播性病罪,组织淫秽表演罪等涉性犯罪。总之,性侵害未成年人首先而且主要是刑法问题,这也是为何前述全国人大立法讨论过程中一致认为“未成年人受到性侵害首先是一个刑法问题”的原因。

当然,这也可能因为,如果性侵未成年人不是刑事案件,那么根本得不到社会的关注;而且,性侵未成年人的刑事案件都还有相当一部分因为取证难曝光难等原因没有被查处,轻微的性侵未成年人的民事案件自然更是乏人关注。但是,从法秩序统一原理分析,基于民刑前置法与保障法的先后关系,《民法典》规定的性侵害行为,不应该等同于刑法领域里的性侵害犯罪,前者应该在范围上广于后者,它应该更接近于《公约》所列举的三种形式及其揭示的内涵。刑法领域的性侵害犯罪,应该在是民法领域性侵害行为基础上质量的递进性变化,后者更为严重,前者则不一定达到刑法的犯罪性。

那么,究竟该如何定义《民法典》第191条中规定的“性侵害”? 有民法学者指出,应对“'性侵害’做'侵害性自主决定权’解释”,“《民法典》第191条得以适用的前提是,该侵权行为构成对性自主决定权的侵害;适用的具体对象是,由侵害性自主决定权及同时侵害的其他人身权益产生的损害赔偿请求权。”这样的看法存在疑问。无论民法或是刑法,性的自主决定权也就是性自由,其基本内容是人们按照自己的意志决定性行为的权利。 对于未成年人来说,尤其是幼年儿童,他们缺乏决定性行为的能力;对于其中的精神病患者,也缺乏性行为包括其他行为的能力。如果将性侵害限定为侵害性自主决定权,将会导致很多侵害了未成年人性权益的行为无法得到规制,“年幼者对与性相关的事项一般不具有足够的判断能力”,他们往往缺乏性的自主决定权,即便决定了,这样的选择的真正自主性也难以作为法律定性的依据,这也是刑法对于奸淫或嫖宿幼女的行为,哪怕是幼女同意的,但其同意不能阻却犯罪人的违法,反而要以强奸罪从重处罚的原因。将性侵害定义为侵害性自主决定权的行为,既与现实生活中性侵害的事实相违背,也和《民法典》“为了更好地保护受 性侵害的未成年人的利益”的立法原意相违背。另有民法学者认为:“性侵害是指加害者以威胁、 权力或暴力控制、金钱或甜言蜜语等为手段,引诱、胁迫或者强迫他人与其性交或者实施类似的以他人身体为侵害对象,以性欲满足为目的的行为,并在性方面造成受害人的身体、精神(心理)损害。”然而,性行为不仅限于以性欲满足为目的之行为。性侵害行为不是仅仅侵害性的自由或满足性欲,还包括性的健康情感在内,即侵害“普通人的正常的性的羞耻心、违反善良的性道德观念”; 从刑法法益保护角度,类似强奸罪猥亵罪等性侵害的犯罪行为,其侵害的应该只是性的自主决定权,而不包括与性的羞耻心等性情感联系在一起的性道德观念。但是民法与刑法不同。民法的重点在于其第1条规定的“弘扬社会主义核心价值观”,营造良好的社会道德风气,淳风化俗,树立社会新风和正气。因此,《民法典》中的性侵害行为不能仅仅停留在性自由,还应包括侵犯普通人正常的性羞耻心、违反善良的性道德观念的行为。

综上所述,根据《公约》对未成年人性侵害的规定,以及刑法司法解释对性侵害的列举,更参考刑法中涉性犯罪的相关罪名的侵害法益与构成要件,再考虑民法作为前置法的性质,宜将《民法典》 第191条规定的“性侵害”定义为:为满足性欲或者其他目的,以暴力、胁迫、欺骗、引诱或者其他方法,在性方面造成未成年人身体、精神受损害的行为。

(二)应根据性侵案的刑案性质及刑法诉讼时效规定分析《民法典》第191条实际效果 

理解《民法典》第191条,还必须准确分析第191条的实际效果。根据以往民法通则关于时效的规定,分析性侵害案主要为刑事案件的性质以及刑法诉讼时效的规定,规定未成年人遭受性侵害发生的损害赔偿请求权诉讼时效期间的特殊起算规则,并无实际效果。

《民法典》第188条规定,向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年,其期限自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。实践中未成年人遭受性侵害的现象时有发生,如果他们提起损害赔偿请求权的诉讼时效,按照《民法典》第188条的规定,即自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算,不利于保护他们的合法权益,“因其未成年, 不能行使损害赔偿请求权,而只能由法定代理人代为行使。但若其法定代理人没有代理向法院行使该请求权,则受害人自可于具有完全民事行为能力时主张请求损害赔偿的权利”,即自他们年满 18周岁才开始计算时效,这一规定有力地保护了未成年人的合法权益。

仔细分析民法与刑法有关诉讼时效的规定,可以发现,实际情况并非如此;以往既有规定已能很好地保护性侵害未成年人的诉讼时效问题;对性侵害未成年人保护不利的,不是刑民两法关于诉讼时效的规定有问题,而是性侵害未成年人案件的特殊性导致的。

《民法通则》对诉讼时效有明确规定。《民法通则》第137条规定:“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是,从权利被侵害之日起超过二十年的,人民法院不予保护。有特殊情况的,人民法院可以延长诉讼时效期间。”这表明,民法对未成年人遭受性侵害诉讼时效的起算,不是根据案发时的实际时间这一客观标准,而是根据未成年人的心智发育及其认识和追诉意识等主观标准,既然如此,在未成年人成年之后再起算追诉时效,无疑使得法定诉讼时效大为延长。对于性侵害未成年人的案件,“人民法院可推定当事人在未成年之时并不能知道其权利遭受了侵害,因而诉讼时效应从其成年之后开始计算”,总之,“《民法通则》第一百三十七条的立法智慧不应轻视,中国法官的适法能力不应怀疑。” 

我国《刑法》对诉讼时效也有明确规定。《刑法》根据罪责刑相适应原则,以犯罪的法定最高刑为标准,规定了四个档次的追诉时效。第87条规定:“犯罪经过下列期限不再追诉:(一)法定最高刑为不满五年有期徒刑的,经过五年;(二)法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的,经过十年; (三)法定最高刑为十年以上有期徒刑的,经过十五年;(四)法定最高刑为无期徒刑、死刑的,经过二 十年。如果二十年以后认为必须追诉的,须报请最高人民检察院核准。”另根据2015年7月3日最高人民检察院《关于印发最高人民检察院第六批指导性案例的通知》,对于犯“故意杀人、抢劫、强 奸、绑架、爆炸等严重危害社会的犯罪,经过20年追诉期限,仍然严重影响人民群众安全感,被害方、 案发地群众、基层组织等强烈要求追究犯罪嫌疑人刑事责任,不追诉可能影响社会稳定或者产生其他严重后果的,对犯罪嫌疑人应当追诉。”前述强奸罪等涉性犯罪,其法定刑最低者为5年以下,最高者为强奸罪的死刑。这意味着,对于性侵害未成年人的犯罪,追诉期限最低5年,最高20年,特殊情况的,不受20年追诉期限制。由此可见,如此长的诉讼时效期限,对于性侵未成年人的违法犯罪行为的打击完全可以有力实现。与此同时,前已述及,“未成年人受到性侵害首先是一个刑法问题”,性侵害未成年人的往往都是强奸等重罪,至少也是猥亵等轻罪,如果有不构成犯罪的性侵害行为,那要么是未经曝光的,要么是事实轻微难以定性为刑案的。虽然实践中确实存在后一种情况, 但是,在性侵未成年人案件日益增多,刑事案件的取证困难定性不易的情况下,加之我国司法资源匮乏,对于那些未进入刑事案件立案程序的性侵未成年人案件,根本无人重视,其民事赔偿也难以到位。中国传统文化重刑轻民的诉讼传统在性侵未成年人案件中可以说体现得淋漓尽致。这也是为什么在我国公布的性侵案件几乎都是刑案的原因。既然“未成年人受到性侵害首先是一个刑法 问题”,而且应该说主要是一个刑法问题,同时刑事追诉时效的期限从5年到20年,以及特殊情况还可以延长,这表明“受害人完全可以得到现行法律的保护,无须民法总则对此予以特殊规定”, “由民法来调整未成年人性侵害的法律关系有越俎代庖之嫌。”总之,从以往民事立法以及现行刑事立法有关性侵未成年人的时效规定,《民法典》第191条的规定并没有实际意义;而之所以仍然规定,是因为从实践看,做出该规定十分必要。2015年全年媒体公开报道的未成年受性侵害的案例总计340起,其中七成以上是熟人加害,有29起是家庭成员加害。在这种严峻的形势下,《民法典》 “仍然规定了未成年人遭受性侵害所发生损害赔偿请求权诉讼时效期间的特殊起算规则。” 

由此可见,《民法典》第191条的规定,是鉴于性侵害未成年人是一个非常普遍而严重的社会问 题从而通过第191条的注意性规定,再次强调对受性侵未成年人的保护而已;它传递的是在当下对未成年人权益保护备受社会关注的时代背景下对公众情绪的安抚,其实并没有什么实质的法律效果,更多是形式意义的存在,立法者只是或者说更多的是为了满足社会对严惩性侵害未成年人的心理期待,而这是典型的象征性立法的特征。也因此,社会各界对这一规定赞誉有加,认为“保护遭 受性侵未成年人的合法权益,给他们成年后寻求法律救济保留一线机会”;《民法典》“给予未成年人诉讼时效特别保护”,“是完全有必要的”等等。这些赞誉也表明,作为一个象征性条款的立法, 《民法典》第191条得到了良好的回应,满足了社会公众的期待,但可能缺乏实际效果,其对刑法的发展,不会产生实际影响。

《民法典》给予未成年人诉讼时效特别保护之规定,应该由刑法“反哺”民法,结合刑法有关性侵 害犯罪的规定准确界定第191条中的性侵害;鉴于第191条立法的象征性,将不会对刑法的发展产 生实际影响,并反衬出刑法时效规定的完备性。

四、结语 

未成年人保护制度的刑民衔接适用,应遵循新《未成年人保护法》最有利于未成年人原则并以之贯通民法和刑法,分析监护制度、收养制度与诉讼时效制度等涉民事领域未成年人保护制度的各自特性,在现行法的立法和框架内,坚持民法优先原则,恪守刑法谦抑主义,最大限度地实现人性民法与物性刑法的融合发展,从而为涉及未成年人相关刑民衔接适用的典型问题提供有效的解决机制:一方面为民事监护权、收养制度、性侵未成年人特殊诉讼时效等未成年人保护制度的实施提供刑法的有效镜鉴与有力保障;另一方面为刑法虐待罪、遗弃罪等规定的具体适用提供民法领域的全新参照与合理标准,以免对刑法相关未成年人犯罪的罪名片面地理解和适用。

尤其需要注意的是,在公法与私法融合发展的时代,对于未成年人制度等涉及刑民衔接适用的问题,应该遵守刑民共治规律予以研究。在民法典时代以及刑事立法活性化时代,未成年人保护制度、个人信息保护、数据权益等诸多问题都涉及刑民适用衔接;今后对未成年人保护制度等跨公私法问题的研究应在刑民一体化视角下进一步拓展,为刑民衔接适用提供样本机制。首先,对于刑民责任界分,主观要件往往起着非常重要的作用,如同诈骗罪中非法占有的目的发挥着区分刑事诈骗与民事诈骗的作用一样,故应充分发挥涉未成年人犯罪中行为人主观要件的作用。其次,对于违背民法未成年人保护或者其他民事制度且后果严重的行为,如欲追究刑事责任,不应生硬对接民法之规定在刑法中增设新罪,而应根据刑法规定在现行罪名体系之下寻求解决方案。再者,对于涉及民刑责任衔接适用的未成年人制度问题,除了形式化地根据刑法犯罪构成要件,还应基于刑民一体化视野以及民事责任追究的效果,并遵循最有利于未成年人的原则,实质性地考虑行为是否构成犯罪。最后,对于刑民责任衔接适用的问题,刑法应放弃过分家长主义的刑法立场,在保障民事权利如未成年人家长监护权有效行使的前提之下,弱化相关行为的犯罪性,突出其民事违法性,实现刑法在民事监护领域的适度而非过度介入。民法是私法,刑法是公法,民法追究民事责任,刑法追究刑事责任。民事责任“具有弥补已经发生的损害这种向后看的机能”,刑事责任“具有对将来所能预 想到的同种法益侵害或者危险进行事前预防的”向前看的机能。二者一前一后,共同完成对损害行为的惩罚和预防。这意味着,如果在确定刑事责任之前,追究侵权行为人的民事责任同时能实现 “向后看”和“向前看”的机能时,不一定非要追究刑事责任。