什么是一般保证？民法典合同编逐条解析（法条附英文翻译）

什么是一般保证？民法典合同编逐条解析（法条附英文翻译）

第六百八十七条 

当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。 

Article 687 A posterior guaranty is that a guarantor only takes liability after the debtor is proved disability to perform his obligation.  

一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任，但是有下列情形之一的除外： 

A posterior guarantor may refuse to take guaranty liability before that the principal dispute had been judged or awarded and debt still remains unsatisfied after the enforcement of the judgment or the award except that : 

（一）债务人下落不明，且无财产可供执行； 

1. The debtor is missing and there is no property known available for enforcement;

（二）人民法院已经受理债务人破产案件； 

2. Bankruptcy of the debtor has been filed in the court;

（三）债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力； 

3. The creditor has evidence to prove that the debtor's property is insufficient to perform all the debts or the debtor has lost the capacity to perform the debts;

（四）保证人书面表示放弃本款规定的权利。 

4. The guarantor waives in writing the right stipulated in this paragraph.  

   我为什么将一般保证的英文翻译为劣后保证呢？因为法律规定的一般保证的责任是在债务人经判决或仲裁并且经执行判决和仲裁后，仍不能履行债务的，保证人才承担保证责任。即当发生债务人违约时，一般保证人还是暂时安全的。因为，债权人首先要对债务人发动诉讼或仲裁程序，并就法院的判决或仲裁裁决进行强制执行后才能追究一般保证人的责任。而仲裁裁决通常要四到六个月的时间，判决要一到两年的时间，这就是我说的“暂时”的时间。

  未经执行判决和裁决，债权人找保证人承担责任的，保证人可以拒绝。保证人可要求债权人提供相关案件法院执行终止的裁定（债权人证明已经经过判决和执行的绝对证据）。没有该证据，保证人不必承担保证责任。

但保证人的此项劣后权利不是绝对的，是有例外的。其例外规定就是：

（一）债务人下落不明，且无财产可供执行；

什么是“下落不明”？首先，下落不明是指自然人下落不明，公司不存在下落不明的问题。即使公司的注册地址找不到公司的相关人员，其注册地址也永远也不会消失。民法典第四十一条在规定下落不明的起算时间时规定“自然人自失去音讯”开始计算。即自然人失去音讯的为下落不明。失去音讯是指自然人在其原来生活和工作的圈子内失去音讯，其朋友、亲属和同事及生意伙伴均不知其下落。如果债务人只是对债权人失去音讯，将债权人拉黑，债务人是否可认定为本法条规定的的“下落不明”？这有待进一步的司法解释吧。

债务人下落不明只是一个条件，还必须同时具备“无财产可供执行”。即使债务人下落不明，但仍有财产可供执行的，也不属于例外情况。

（二）人民法院已经受理债务人破产案件；

  债务人破产案件以法院受理为满足，不以债务人是否满足破产条件或实际破产为条件。 目前，自然人的破产已经在深圳开始执行且已有先例。如果债务人自然人破产在法院立案，自应认定为此条件满足。  

（三）债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力；

   如何证明债务人的财产不足以履行全部债务呢？ 如果债务人是上市公司的，上市公司发布的财务报告所载的公司的全部资产是否可以作为此证据呢？ 我认为是可以的。 一个比较确定的证据是其他债权人针对债务人为被执行人的案件中因债务人无可供执行的财产而由人民法院作出的终止执行裁决书。

（四）保证人书面表示放弃本款规定的权利。

既然作一般保证人，自不会放弃此权利。愿意放弃此权利的，就可能做连带责任保证了。这条规定没有什么意义。