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让法官更懂律师 让律师更懂法官  观点摘要： 实际施工人系指无效施工合同中的承包人，就其类型而言分为工程转包合同的承包人，工程违法分包合同的承包人，借用资质的挂靠人，结合《施工合同司法解释》第 26 条规定的实际施工人诉权的权利基础，主要存在事实合同关系说、代位权说、不当得利返还说、突破合同相对性说四种观点，各个说法都有一定的道理可循，但均有失偏颇。 一般实际施工人诉权的行使应当满足前提、主体、客体、管辖法院等要件。此外，实际施工人还需尽到关于自身符合诉讼主体资格、具体工程款项等证明责任。 首先，根据《施工合同司法解释》第26条第2款以及《施工合同司法解释（二）》第24条的文义解释以及立法沿革解释，此处的“实际施工人”系指无效施工合同中的承包人，且仅限于转承包人以及违法分承包人（违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人）。其次，“实际施工人”应是最终组织投入人、材、机，承担风险并享受利益的“人”。 参照北京高院《解答》第18条的规定：“建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。”四川高院《解答》亦有类似规定，其第12条规定：“建设工程经数次转包或分包的，实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。”该要件中也隐含了实际施工人与发包人（建设单位）间不具有施工合同关系。 综合以上文件，对于实际施工人的把握应着眼于以下几点: 1.实际施工人是相对于“名义承包人”存在的。也就是说，“名义承包人 ”作为施工合同的承包方，其在签订合同之后并没有实际从事具体的施工任务，而是违法或违反约定将工程交给“实际施工人”完成。 2．对工程施工进行了实质性的投入，包括劳动力、建材、设备、施工机械、工具等。“只有实际投入资金、材料和劳力等从事工程施工的最后手的承包人才属于实际施工人，对于中间环节的违法转包人不能认定为实际施工人。” 二、实际施工人的类型 （一）工程转包合同的承包人 转包，指工程承包人在签订建设工程施工合同后，并未按照合同约定履行施工义务，而将承包的全部工程转给其他单位进行施工。转包主要表现为两种形式，其一是将全部工程量以一定工程价款直接转包给合同相对方，在合同中赚取工程差价或者收取工程管理费。其二是将全部工程进行肢解成若干部分，再以分包的名义，将肢解的所有工程部分分给若干个无资质的施工主体进行施工。上述第二种方式看似隐蔽，实际上与第一种方式均是法律所禁止的转包行为。 转包行为通常有显著的特征：首先，转包人未履行施工合同的建设义务，没有实际投入生产资源，包括建设所需的资金、工程核心管理人员、主要建筑材料和机械设备；其次，转包合同下的承包人是不具备相应施工资质的主体，并且承包人与转包人不存在组织上或劳动关系上的隶属关系，否则，转包将会和内部承包关系相混淆；最后，转包人并没有开展技术管理、安全管理、质量控制、商务履约等方面的管理工作。 转包行为下实际承担建设任务的承包人就是建工司法解释中的实际施工人，其承包的工程范围是转包人承包的全部工程，实际施工人在转包行为下计取的是除上缴给转包人“管理费”之外的全部工程价款的。 转包行为下的实际施工人需要同施工企业内部承包相区分，施工企业内部承包指的是施工企业将其承建的建设工程转交给企业内部机构或员工进行施工，该模式的特点是内部承包组织是施工企业设立的内部机构，比如工程项目部，或者与该施工企业具有劳动关系的员工。该施工模式是受法律保护的合法形式，目的是为了调动企业员工的积极性，合理整合施工资源，提高施工企业生产效益。 内部承包组织具有一定的独立性和自主权，通过独立核算的方式按照内部承包合同约定的比例向施工企业上缴收益，剩余的利润由内部组织或个人享有。但该种模式下，内部承包组织与施工企业又不完全割裂，在法律关系方面，内部承包组织的主要人员均是施工企业的员工，与施工企业具有劳动合同关系，由该企业向其发放工资并交纳社会保险。内部承包组织不具有成为独立施工主体的能力和条件，在财务资金、工程技术、原材料采购和大型设备租赁等方面均需要施工单位予以支持，对外不具备承担民事责任的能力。施工企业内部承包组织模式是法律所允许的合法施工形式，不属于实际施工人的范围。 （二）工程违法分包合同的承包人 工程分包，是指与发包人签订建设工程施工合同的总承包人与其他具有施工资质的单位签订工程施工合同，将承包工程的部分非主体任务交由其他单位完成的行为。而分包行为在建设工程领域包含专业工程分包和劳务分包。 专业工程的分包包括单项工程技术分包、材料采购分包、工程管理分包等，分包人必须满足的条件是具有相应资质和专业性，在分包合同履行过程中通常包含提供施工所需的材料，同时，专业工程分包必须经过发包人同意，并且不能就该分包内容再次分包。相比较而言，劳务分包的规定就相对较为宽松，总承包单位和专业承包单位均可以进行劳务分包，并且不需要发包人同意。劳务分包单位仅提供劳力，而不得提供施工所需的材料、设备等其他生产资料，这是区分专业工程分包和劳务分包的关键点。 由此可见，我国现行法律对工程分包已规定了一定条件，而不满足相应条件擅自分包就属于违法分包，其主要的表现形式为：第一，承包人将工程分包给没有资质的单位和个人施工，其中，个人是肯定不具备建设工程领域的任何施工资质；第二，承包人擅自将工程主体部分交由其他单位施工；第三，专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包和劳务承包人将其承包的劳务再分包，形成层层分包。 无论是专业分包还是劳务分包，在违反法律禁止性规定下，该建设工程分包合同应当归于无效合同，违法分包合同中的承包人满足投入资金、材料和劳动力的条件，即是建工司法解释中提及的实际施工人。 （三）借用资质的挂靠人 借用资质在实务中称为挂靠，因此，“借用资质”与“挂靠”属于同一概念。借用资质指无资质或低资质的单位或个人，借用符合资质条件施工企业的名义承揽工程并向该企业缴纳相应“管理费”的行为。名义上与发包人签订建设工程施工合同的被挂靠人虽具备施工资质，但其并不实际组织施工，转而将其企业资质出借给挂靠人，由挂靠人实际完成施工。 借用资质在表现形式上和转包行为相近，均是将工程的全部交由承包人完全进行施工，在司法实践中也常常难以区分。但目前比较常用的区分标准是挂靠人是否借用被挂靠人的资质参与工程投标，如果该工程在投标期间，挂靠人即借用被挂靠人的资质进行投标，从投标到签订建设工程合同再到具体施工都是由挂靠人进行实际操作，那么这种行为应当认定为挂靠。相反，如果该工程在招投标阶段是被挂靠人经办，仅仅是在工程中标后交由挂靠人以被挂靠人的名义施工，那么应当是转包行为。 二、实际施工人诉权的请求权基础 在涉及实际施工人的建筑工程施工合同中，至少存在三对法律关系: 1．发包人与施工( 总) 承包人的合同关系。发包人将工程发包给承包人进行建设，二者之间实质上是一种特殊的承揽合同关系，如果没有特别规定，可以适用《合同法》中关于承揽合同的规定。 2．转包人、违法分包人与实际施工人之间的法律关系。承包人拿到工程项目后，可以依法将工程分包给具有相应资质条件的单位，此时并不涉及《解释》第 26 条规定的情形。但如果承包人又从事转包、违法分包的活动，此时可以认为非法转包人、违法分包人与实际施工人之间存在“合同关系”，只是根据法律规定，该“合同关系”归于无效。 3．实际施工人与工人之间的雇佣、劳动或劳务合同关系。实际施工人接到工程后会雇用工人从事具体的施工工作，形成雇佣、劳动关系或劳务关系。通过梳理以上各个主体之间法律关系，可以看出实际施工人与发包人之间并不存在合同关系，既然二者之间不存在合同关系，那么实际施工人向发包人行使诉权的基础何在呢? 其向发包人主张的是什么权利? 据王泽鉴先生分析，请求权基础主要分为六类: 2.返还请求权； 3.损害赔偿请求权； 4.补偿及求偿请求权； 5.支出费用偿还请求权； 6.不作为请求权。 据此，实际施工人的请求权很难确切找到对应的权利基础。对于《解释》第 26 条规定的实际施工人诉权的权利基础，主要存在事实合同关系说、代位权说、不当得利返还说、突破合同相对性说四种观点。 事实合同关系说认为实际施工人与发包人之间存在事实上的劳务合同关系。按照《合同法》第 36 条规定，“农民工用提供劳务作业的方式完成施工义务，发包人接受了这个过程，这等于用事实行为接 受了农民工的劳动付出，依照合同法的上述规定，应当视为合同已成立，构成事实上的合同关系。”对此，本律师认为，首先发包人与实际施工人之间没有经协商达成合意的意思表示，其次如果是事实合同关系，可以直接按合同关系处理，没有必要由《解释》例外规定，因此事实合同关系说难以成立。 突破合同相对性说是基于合同相对性原则。合同相对性是合同规则和制度赖以建立的基础和前提，指合同仅对合同当事人产生效力，对合同以外的第三人不产生法律拘束力。随着社会的发展，“由于交易关系的复杂化以及持久合作关系的普及，减少了合同当事人的确定性。”基于此，各国都一定程度上扩张了合同的效力范围，在法律中规定了一些“突破合同相对性”的例外情形。例如我国对代位权、撤销权等制度的相关规定。 因此有观点认为: 《解释》第 26 条规定实际施工人可向合同之外的发包人主张权利，系对合同相对性原则的突破。我们比较认同此种说法，因为承包人将工程转包或违法分包后，施工合同归于无效，在此种情况下合同相对性应该弱化。而且实践中发包人往往对于承包人的转包、违法分包、或实际施工人的挂靠行为属明知或默认，从这个角度而言发包人主观上存在一定过错。但更确切的说《解释》第 26 条是有限突破合同相对性，因为该条限定了实际施工人的权利范围，发包人的责任只限于“欠付的工程款范围内”。 代位权说有比较多的支持者，该观点毫无疑问认可《解释》第 26 条是对合同相对性的突破，但在现行法律框架内，“应认定其系代位权制度在建设工程施工合同领域的具体化”。本文认为，将代位权视为实际施工人诉权基础并不恰当。 《合同法》第 73 条规定: “因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”《合同法》司法解释(一)第 11 条规定: “债权人依照合同法第 73 条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件: (一) 债权人对债务人的债权合法;(二) 债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害;(三) 债务人的债权已到期; (四) 债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”有人认为“实际施工人与非法转包人或违法分包人之间因存在非法转包、违法分包、借用资质的情况，是无效合同，并不合法”，因此不符合债权合法的要件。 本文同意《解释》第 26 条的基础不在于代位权，但认为关键在于“到期债权”。 虽然实际施工人与转包人或违法分包人之间是无效合同，但并不意味着债权一定不合法。按照代位权的要件，“债权人行使代位权，还需要债务人陷于迟延，即债权人须在债权已届履行期时，方能行使代位权。”这意味着如果转包人、违法分包人与发包人之间的工程未结算，那么实际施工人就不能向发包人主张权利，这与实践中法院的做法不相符，也不利于实现《解释》第 26 条的目的。 不当得利是指没有合法根据而使一方受损、另一方获利的情形。获利一方对此应负返还义务。鉴于建设工程施工合同的特殊性，合同无效后不可能采用返还的方式恢复签订合同之前的状态，而只能采取折价补偿的方式。因此若发包人未按合同约定付清全部工程款，那么未支付工程款的对价部分属于无合法依据而获得的利益，应当折价返还。这种看法有失偏颇，因为发包人与承包人之间如果是合法的发包关系，那么发包人获利是基于有效的发包合同，换言之发包人获利存在合法依据，此时实际施工人对发包人诉讼即不存在不当得利的法律基础。 三、实际施工人的权利范围 《解释》第 26 条规定: “发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，将实际施工人的权利请求限定在工程价款范围内。工程价款一般由直接费、间接费、利润和税金组成。但实践中，一些实际施工人在工程款之外还会向发包人、转包人、违法分包人主张工程款利息、违约金、工程奖励等款项。关于这些不同款项，对于《解释》第26 条中规定的工程价款应做严格的限定，即实际施工人可以主张的款项范围应为工程款，而不包括违约金、损失、工程奖励等款项。 至于工程款衍生的利息，实践中法院存在不同的态度。工程价款的利息在理论和实践中尚存在争议，对于《解释》第26 条而言，我们倾向于此条款中的工程款不包括利息，一是因为该条本身是对合同相对性的突破，甚至达到创制法律的程度，工程款的范围不应再扩大解释，否则有损法律的公正性。二是因为根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件解释》第18 条的规定，“利息从应付工程价款之日计算。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为付款时间: (一) 建筑工程已实际交付的，为交付之日; (二) 建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日; (三) 建筑工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。” 如果《解释》第 26 条中的工程款包括利息，“应付工程价款之日”是以转包人、违法分包人应付实际施工人价款之日，还是以发包人应付转包人、违法分包人价款之日为准? 如果以前者为准，可能存在发包人与转包人、违法分包人工程尚未结算的情况，这样对发包人而言有失公正; 如果以后者为准，这意味着法官除了处理实际施工人与发包人之间的法律关系外，还要处理发包人与转包人、违法分包人之间的合同，这无疑大大加大了法官的工作负担，也不利于及时作出判决，不利于判决的正确性与稳定性。 四、层层分包下实际施工人权利救济的实践分析 在多层转包、违法分包的场合，与实际施工人不存在合同关系的转包人、违法分包人是否能够成为被告，进而向实际施工人承担工程款支付义务？理论界与实务界对此存在较大争议。 （一）严格限缩合同相对性可突破范围，层层分包中的实际施工人不纳入救济范围 第一种观点认为，《施工合同司法解释》第26条只涉及“发包人——承包人——实际施工人”三重关系，原本只是为保障农民工利益而例外地突破合同相对性，但不包含层层转包或违法分包的案型。 其中第26条第1款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”强调了实际施工人应当向合同相对人请求支付工程款。第2款中因实际施工人起诉发包人，法院依职权所追加的“转包人或者违法分包人”，从文义解释结合体系解释（无论是第26条内部上下文之体系解释还是第25条、第26条之体系解释），即指与实际施工人建立了施工合同关系的当事人。这当然地排除了多层转包或违法分包情形中与实际施工人不存在直接施工合同的转包人（违法分包人）。司法解释的释义书中也是围绕着三方关系、两层结构进行阐述的，立法者主观目的解释中似乎未包含层层转包等情形。 根据《2011年审判工作会议纪要》的精神，对于实际施工人向其没有合同关系的转包人或违法分包人提起的诉讼，从严审查。地方性规定上，四川高院《解答》第13条第1款规定《施工合同司法解释》第26条中的“发包人”应当理解为建设工程的业主，不应扩大理解为转包人、违法分包人等中间环节的相对发包人。同条第3款规定:“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加与实际施工人存在直接合同关系的转包人、违法分包人作为共同被告参加诉讼，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”第6款规定：“建设工程施工合同无效，实际施工人要求未与其建立合同关系的转包人、违法分包人对工程欠款承担支付责任的，不予支持。” 重庆高院更是釜底抽薪地直接规定，裁定驳回对前述无合同关系之当事人的起诉。 浙江高院允许当事人在程序上将无合同关系的转包人（违法分包）人作为被告，但实体结果上不支持上述主体承担责任。如在（2016）浙民再147号中，三级法院均认定由于华新公司并非阮建年（实际施工人）合同的相对方，故阮建年要求华新公司根据其和陆友明（转包方，实际施工人的合同相对人）之间的结算承担欠付工程款的责任，于法无据。 （2015）浙民申487号中，浙江高院在认可原审判决的基础上，旗帜鲜明地指出：总包人非发包人，实际施工人要求总包人在欠付工程款范围内承担连带责任，不符合《施工合同司法解释》第26条的情形。总之，上述观点认为总包人既非合同相对人又非发包人，因此无须承担责任。 最高人民法院也持类似观点，（2018）最高法民申1808号案件认为，建工四公司为谢向阳违法转包前一手的违法分包人，系建设工程施工合同的承包人而非发包人，故王强要求依据司法解释的规定判令建工四公司承担连带责任缺乏依据。 （二）基于《施工合同司法解释》第26条的立法旨趣，多层转包或违法分包中的实际施工人也应当纳入救济范围 第二种观点认为，《施工合同司法解释（二）》是对《施工合同司法解释》的有效补充。第24条虽然承继了《施工合同司法解释》第26条的内容，但亦有补充或完善。比如强调了对发包人欠付工程款数额的查明，明确将追加的违法分包人或转包人身份界定为第三人而非被告。 《施工合同司法解释（二）》释义书即指出《施工合同司法解释（二）》第24条虽然在文义上未规定多层转包或者违法分包中实际施工人的权利救济问题，但也未明确排除之。且探求《施工合同司法解释》第26条的立法旨趣，多层转包或违法分包中的实际施工人也将涉及农民工权利保护的问题，因此基于平等原则以及减轻当事人诉累的考量，也有必要纳入保护。 在上述立法旨趣下，可以将《施工合同司法解释》第26条第2款或《施工合同司法解释（二）》第24条做扩张性解释，此处的发包人，不仅包括总承包法律关系中的发包人（业主），也包括转包、违法分包之发包人。“发包人”的概念由此相对化、柔软化。换言之，总承包关系以及转包、违法分包关系中的发包人均在上述条文文义的射程之内，因此通过解释使条文字面意义扩张，从而符合立法旨目的。 此外，亦有论者从编排体系角度指出，既然《施工合同司法解释（二）》第25条已经专设代位权的规定，则第24条显然不应局限于三方主体、两层关系，否则就会造成制度设计上的叠床架屋。因此，赋予第24条更多的功能内涵，允许追索的链条予以延长，以涵盖多重转包、违法分包的案型。 四、实际施工人诉权的行使 (一) 实际施工人诉权的行使要件 1.前提要件 《解释》第 26 条第 1 款规定: “实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”，第 2 款接着规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。” 就此，作为《解释》起草者之一的冯小光法官指出，“完整准确理解《解释》第 26 条第 2 款规定，应当结合该条第 1 款规定一并解读，原则上不准许实际施工人提起以不具备合同关系的发包人、总承包人为被告的诉讼; 只有在实际施工人的合同相对方破产、下落不明等实际施工人不提起以发包人或者总承包人为被告的诉讼就难 以保障权利实现的情形下，才准许实际施工人提起以发包人或总承包人等没有合同关系的当事人为被告的诉讼。” 实践中，各地高院对此问题存在不同的态度，例如浙江高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第 23 条规定: “实际施工人的合同相对人破产、下落不明或资信状况严重恶化，或实际施工人至承包人( 总承包人) 之间的合同均为无效的，可以依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第 26 条第 2 款的规定，提起包括发包人在内为被告的诉讼。” 北京高院对此则没有作出说明，在限制实际施工人滥用诉权方面，仅规定要“严格实际施工人的认定标准”，并且“实际施工人以违法分包人、转包人为被告要求支付工程款的，法院不得依职权 追加发包人为共同被告”。 冯小光法官和浙江高院的解答是对合同相对性的强调，即只有合同相对人破产、下落不明或资信状况严重恶化，实际施工人才能向发包人提起诉讼。但这样的话，实际施工人就要承担证明合同相对人存在破产、下落不明或资信状况严重恶化情况的证明责任，这对于保护实际施工人合法权益是否有利值得思考。 分析《解释》的第 1 款与第 2 款，两款条文应属并列关系，即实际施工人既可以起诉转包人、违法分包人，也可以起诉发包人，选择哪方主体作为起诉被告《解释》第 26 条赋予实际施工人选择权。北京高院除了对实际施工人的认定提出严格要求外，并没有对于实际施工人向发包人行使诉权设置额外前置条件。本文倾向于北京高院的态度，即在适用《解释》第 26 条第 2 款时不应设置实际施工人的合同相对人破产、下落不明或资信状况严重恶化，或实际施工人至承包人( 总承包人) 之间的合同均为无效的限制条件，更不应苛责实际施工人承担转包人、违法分包人出现破产、下落不明或资信状况严重恶化的证明责任，否则《解释》第 26 条第 2 款将沦为僵尸条款，无法起到保护实际施工人合法权益进而保护农民工权益的立法目的。 2.主体要件 根据《解释》第 26 条的规定，实际施工人诉讼中的主体是确定的———原告是实际施工人，被告是转包人、违法分包人和发包人。实际施工人的概念在前文已有论述，在此不加赘述。作为实际施工人合同相对方的转包人和违法分包人，其基于合同相对性成为被告也当属无疑。至于发包方，有人指出在层层分包的情况下，发包方应当采取相对性的理解。也有人认为《解释》第 26 条中的“发包人”应当理解为建设工程的业主，不应扩大理解为转包人、违法分包人等中间环节的相对发包人。对此，上述两种观点都有不足，下面以一个具体案例来说明。 在重庆市渝万建设集团有限公司、贵州洪茂实业有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，二审法院查明洪茂公司将涉案工程(洪茂公司的厂房和办公楼)发包给渝万公司，渝万公司又交由渝万东方分公司负责具体实施，渝万东方分公司又将该工程中的基础机械成孔桩劳务转包给沈文生和陶正万，沈文生又口头将该工程分包给向长安施工。最终法院认为沈文生应当承担给付工程款的责任，渝万公司将涉案工程转包不具资质的沈文生存在过错，应对沈文生给付向长安的工程款承担连带责任，而洪茂公司系涉案工程的发包人，对于承包方转包的实际施工人，只能在未支付工程款范围内承担连带责任。但因洪茂公司与渝万公司之间尚未进行结算，向长安又未能举证证实洪茂公司尚有未支付的工程款，洪茂公司不应承担连带责任。 对案例中法律关系加以整理，可以得到如下关系图（由于分公司的民事责任由总公司承担，为了便于理解，下图将渝万公司与渝万分东方公司放在一起）: 上图 中，洪茂公司与渝万公司的合同是有效的，渝万公司与沈文生、沈文生与向长安的合同均无效。但向长安合格完成了工程施工，沈文生还是应当支付其工程款。而渝万公司作为转包人，将涉案工程转包不具资质的沈文生存在过错，与沈文生承担连带责任。如果洪茂公司已经与渝万公司进行了结算，且欠付一定的工程款，则向长安可以根据《解释》第 26 条第 2 款要求洪茂公司在欠付工程款范围内承担责任。这种情况下，由作为业主的发包人在欠付工程款范围内承担责任没有争议。 然而，如果将该案例稍微变动一下，呈现如下法律关系的话，再将发包人限定为业主就不合适了。 3.客体要件 实际施工人对发包人的诉讼客体即欠付的工程款。对于客体条件的把握，应注意两方面，一是“欠付”，二是“工程款”。若发包方能够证明其已经偿付了工程款，则其不再承担责任。至于“工程款”，上文已经阐释了其范围，此处不再赘述。 4.管辖法院 根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第28条规定，建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖，即由建设工程所在地人民法院管辖。 同时，根据最高人民法院（2014）民申字第1591号民事裁定书确定的司法观点，实际施工人与转包人或者违法分包人之间约定了仲裁条款的情况下，实际施工人不能依据《建工司法解释》向法院起诉发包人，而应当向仲裁机构申请仲裁。（《最高人民法院司法观点集成（新编版）民事卷III》第2186页，观点编号927） (二) 诉权行使中的证明责任 关于诉讼主体资格。原告应当对自己符合诉讼主体资格负证明责任，即原告应当证明自己是“实际施工人”。如北京高院、山东高院、江苏高院等都有相关文件对此进一步规定，但也有很多地方高院并未作出规定。 从已有的相关规定来看，基本认为非法转包、违法分包、挂靠合同的相对人是实际施工人。其中，北京高院的观点更为详细，“实际施工人是指无效施工合同的承包人，包括违法分包的承包人、转包的承包人、挂靠施工人; 工程经数次转包的，实际施工人应当是最终投入资金、材料和劳力进行施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。”山东高院则将合法的专业分包承包人、劳务作业承包人、直接提供劳动力的农民工排除在实际施工人范围之外。 因此，实际施工人欲提起诉讼，首先应当举证证明其与承包人之间存在违法分包、非法转包或者挂靠等情形，或者举证证明其实际投入了“人、材、物”(如提供租赁机械设备协议、材料买卖协议、人工费等证据) 。 在佟延安与沈阳双兴建设集团有限公司、沈阳双兴建设集团华鹏建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷一案中，佟延安并未证明其与华鹏公司之间存在违法分包、非法转包的法律关系，或者其借用华鹏公司资质承建案涉工程，所提供的账目明细具体内容不明确，是否具有结算属性也不明确，故最高法院最终未支持佟延安的实际施工人身份。 关于工程款。在实际施工人之诉中，发包人只在欠付工程款范围内承担责任，因此对于欠付工程款的证明责任密切关系着诉讼结果。在检索实际施工人建设工程合同纠纷案例的过程中，我们注意到判决书中诉讼当事人没有纠结于“是否欠付”，一般是对“欠付工程款数额”存在争议，对于该部分证明责任的分配值得探讨。 众所周知，“谁主张谁举证”是证明责任的分配原则，根据这一原则，实际施工人应当举证证明“发包人欠付工程款”，并证明欠付数额。但基于举证的便利性，我国法律也有“举证责任倒置”的相关规定。实际施工人之诉中，由于实际施工人与发包人之间没有直接合同关系，其难以知晓发包人是否欠付承包人工程款，举证存在很大困难。此时如果采用“举证责任倒置”，由发包人证明其与承包人直接不存在欠款，似乎更有利于查明案件，保护实际施工人合法权益。 但是，若发包人尚未与承包人进行最终的竣工结算，此时发包人是否欠付承包人工程款尚是一个未知数，甚至发包人与承包人就结算事宜还存在重大争议，此时要求发包人明确是否欠付工程款及欠付的具体数额无疑也是对发包人的苛责。 实践中，法院在查清发包人欠付承包人工程款且数额确定的情况下，一般均认为发包人应在欠付工程款范围内承担责任，但是当发包人是否欠付承包人工程款的事实真伪不明时，就会出现截然不同的观点。 在朱效忠、江苏省建筑工程集团有限公司建设工程合同纠纷一案中，终审法院认为“因涉案工程多次转包，费业华、杜锦亦未参加诉讼，江苏省建公司、费业华、杜锦及江友鲍之间工程款结算及支付情况均无法查明，朱效忠与江苏省建公司之间亦未直接签订合同，故朱效忠要求江苏省建公司对涉案工程款承担连带责任，无事实和法律依据”，由此驳回了朱效忠的上诉请求。这一判决中，法院认为，发包人是否欠付工程款事实真伪不明，由此驳回实际施工人要求发包人承担责任的请求。从中可以看出这里是由朱效忠(实际施工人)承担证明责任，因为根据证明责任规定，当案件真伪不明时由负有证明责任的当事人承担不利后果。 在李德洲与胡红平等建设工程施工合同纠纷一案中，湖南省郴州市中院驳回了上诉请求，认为“一审判决认定事实清楚，适用法律正确”，而根据一审法院观点，“华盛公司作为本案中的发包人，其未提供证据证明该项目的工程款已经全部支付给李德洲，故应对李德洲所欠工程款承担连带清偿责任。”这份判决中，又看出证明责任由发包人承担，如果发包人不能证明其已经付清工程价款，则其应对实际承包人在未付工程款范围内承担责任。 五、参考：域外与我国台湾地区规定 英美法系：在英美，合同无效的原因区分为违法和违反公共政策。违法是指合同约定违反普通法原则或制定法的禁止规定。违反公共政策是指违反习惯法上的公序良俗原则即公共秩序和善良风俗。违反分包限制规则既非违法也非违反公共政策，一般并不导致合同无效。违反合同禁止分包的明示条款，承包人签订分包合同将构成对发包人的违约。所以是否同意将工程层层分包是发包人的权利范围，如果其同意，则在发包人、承包人、次承包人之间成立合同关系，实际施工人可以向发包人主张工程款，但是如果发包人在发包合同中拒绝工程再分包，则其不仅拥有解除合同的权利，还拥有向承包人、次承包人主张工程款的权利。此时实际施工人一方不仅无法向发包人索要货款，还要面对发包人的索赔请求。 日本：民法学说和判例均认为承揽人违反禁止次承揽的规定并不导致次承揽契约当然无效。禁止次承揽，但承揽人却使用该事实所要承揽款本身构成债务不能履行，承揽人就该行为的结果负全部责任。如果因此导致定作人终止承揽契约，次承揽契约成了目的不能，次承揽契约当然终止，没有责任的次承揽人可向承揽人请求赔偿，无权向定做人所要货款。 韩国：《建设业框架法》第29－2条规定，分包人违反再分包的限制规定，有关承包人可要求分包人修改再分包合同条款或终止再分包合同，并说明相应理由。若分包人未遵守要求并且没有合理理由，承包人可终止分包合同。此时有关承包人拥有决定权，如果其怠于行使要求分包人修改的权利，既无权向分发包人主张工程款也无权向发包人主张工程款。 我国台湾地区：分包限制规定在我国台湾地区并非效力规定。民法学者史尚宽先生认为，“再承揽为承揽人与再承揽人间订立之独立的承揽契约，与承揽契约为另一个不同之契约。一方契约所生之事项，原则上对于他方之契约不生影响。从而纵令其一方契约为无效，不因而使他方契约为无效。又纵令有再承揽禁止之特约，亦非当然使再承揽契约为无效。唯发生承揽人对于定作人债务不履行之问题。然不管承揽契约有禁止巧承揽之特约，承揽人仍使第三人为再承揽时，自应就再承揽人之行为，负其责任。” 我国台湾地区“政府采购法”规定承包人违反禁止转包的规定时，政府机关可解除契约、终止契约或没收保证金，并可要求损害赔偿；转包人与承包人对机关负连带履行和赔偿责任。我国台湾地区“行政院公共工程委员会”发布的《工程采购契约范本》、《统包工程采购契约范本》和《公共工程专案管理契约范本》除重述了上述法律规定，并进一步规定分包人不得将分包合同转包，违反时承包人应更换分包人。司法实务中也不将违反转包禁止规定的工程承揽行为作无效处理，但是相应的实际施工人也只能基于合同相对性，向上一手合同相对人主张权利，并不支持突破合同相对性。 |
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