不能因为被告人在法庭上为自己辩解，就否认其反省、悔罪。因为犯罪事实具有多个侧面，检察机关指控的事实也不一概成立。被告人对自己认为不成立犯罪或者罪轻的事实进行辩解，与就自己认为成立犯罪或者罪重的事实进行反省与悔罪，并不存在冲突。例如，检察机 关指控被告人实施两起受贿行为，被告人对其中一起自认为构成受贿罪的事实进行反省、悔罪，但对另一起自认为只是礼尚往来而不构成受贿罪的事实进行辩解，是完全可能的。再如，检察机关指控被告人抢劫致人重伤并对重伤结果持故意时，被告人对抢劫行为进行反省、悔罪，但否认自己对重伤结果持故意，辩称自己对重伤结果仅有过失，也是完全正常的。所以，被告人在法庭上以及庭审前的辩解不能成为增加预防刑的情节。
顺便指出的是，公安、司法机关的一些做法 ( 特别是在涉及非法占有目的等主观要素的认定方面) 常常使行为人陷入两难的境地。例如，行为人认为自己与他人只是合同纠纷，并不具有合同诈骗罪的故意与非法占有目的。但是，公安、司法机关可能先要求行为人认罪、退赃。如果认罪、退赃，意味着行为人承认自己有合同诈骗罪的故意与非法占有目的；如果不认罪、退赃，行为人会担心自己将受到更严厉的处罚。于是，不管是否认罪、悔罪，一起原本无罪的案件无形之中演变成犯罪案件。不难看出，在案件事实没有查明时，要求行为人认罪、悔罪 的做法明显不当。
三、积极退赃、赔偿损失与挽回损失
积极退赃、赔偿损失与挽回损失都是事后减少被害人损失的行为。我国刑法分则对事后减少被害人损失的行为也有规定。例如，“个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的， 可以减轻或者免予刑事处罚。”再如，犯拒不支付劳动报酬罪，“尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的， 可以减轻或者免除处罚。”大量的司法解释都肯定了积极退赃、赔偿损失与积极挽回损失上从宽处罚的情节。例如，最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》规定 : “对于退赃、 退赔的，综合考虑犯罪性质，退赃、退赔行为对 损害结果所能弥补的程度，退赃、退赔的数额及主动程度等情况，可以减少基准刑的30% 以 下。”《关于办理环境污染刑事案件适用法律 若干问题的解释》规定 : “实施刑法第三百三十八条、第三百三十九条规定的犯罪行为， 但及时采取措施，防止损失扩大、消除污染，积极赔偿损失的，可以酌情从宽处罚。”《关于贯彻宽严相济刑事 政策的若干意见》指出 : “对于过失犯罪后积极抢救、挽回损失或者有效防止损失进一步扩大的，要依法从宽。”将赔偿损失等作为法定的减免情节，见诸于国外刑法。《德国刑法》第46a 条明文将积极赔偿损失规定为减轻处罚乃至免除处罚的情节；《意大利刑法》第 62 条第 6 项规定，“在审判前，通过赔偿损失或者在可能情况下通过返还、完全弥补了损害的”，属于减轻处罚情节。《奥地利刑法》第 34 条将“真诚努力对造成的损害予以补偿，或者避免其他不利后果”规定 为特别的减轻事由。德国刑法理论认为，积极退赃、赔偿损失与挽回损失属于事后减少不法程度的行为。亦即，积极退赃、赔偿损失与挽回损失的行为，通过与结果不法相抵消，减少了损害结果，特别是在财产犯罪中，成为减少不法的情节。我国也有学者认为，“赔偿一定程度上降低了犯罪行为的社会危害性，从轻或减轻处罚合乎常理。”诚然，在被告人积极退赃、赔偿损失与挽回损失的情况下，被害人的整体财产或许没有减少甚至有所增加。但是，对于行为的不法程度，只能以犯罪行为结束时或者犯罪结果发生时为基准进行评价，而不能以裁判时为基准进行评价。如果认为事后行为可以减少犯罪的不法程度，就必然导致对各种罪行的不 公平评价。例如，就故意杀人、过失致人死亡、强奸、非法拘禁等罪而言，行为人不可能通过事后行为减少不法程度。于是，对财产犯罪的评价与对侵犯人身犯罪的评价，明显不公平。而且，在我国刑法对财产犯罪按数额规定了不同法定刑的情况下，如果认为事后行为可以减少结果不法，必然导致犯罪数额计算的困难。正因为如此，《关于办理职务犯罪案件认 定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》规定 : “职务犯罪案件立案后，犯罪分子及其亲友自行挽回的经济损失，司法机关或者犯罪分子所在单位及其上级主管部门挽回的经济损 失，或者因客观原因减少的经济损失，不予扣减，但可以作为酌情从轻处罚的情节。”日本刑法没有明文将赔偿损失等作为法定的量刑事由，但审判实践上会考虑这一情节。有种观点认为，客观上存在的损害赔偿事实，即使不是基于被告人的任意的意思或者反省，其自身也缓和了被害人的处罚感情或者社会感情即报应感情，应当视为减轻了被告人的责任非难。或者，作为由犯罪产生的社会影响之一的损害加重了被告人责任时，被告人为了恢复而采取相应措施时，也可以减轻责任。本文也难以赞成这种理由。换言之，不能认为被告人事后积极退赃、赔偿损失与积极挽回损失的行为是减少责任的情节。一方面，责任是对不法行为的责任，在不法程度没有减少的情况下，对不法的责任不可能减少。另一方面，积极退赃、赔偿损失与积极挽回损失的行为对被告人犯罪时的责任内容或者要素不产生任何影响。例如，不可能因为被告人事后积极退赃、赔偿损失与积极挽回损失，就认为其责任形式、责任能力降低，或者违法性认识的可能性与期待可能性减少。否则，还可能形成被告人事后的财产状况直接影响其犯罪的责任轻重的不当局面(例如，因为被告人事后无钱赔偿，导致其犯罪的责任增加)。所以，积极退赃、赔偿损失与积极挽回损失的行为，不可能成为减少责任刑的情节。我国有学者指出:“从我国刑法的量刑体系或构造上讲，无论是什么案件，只要经济赔偿与案件有着内在的关联性，能够反应被告人的'罪责’的轻重、与评价被告人将来再犯的可能性的大小有关，都应放到量刑体系中，作为重要 的酌定情节予以考虑，不应只限制在所谓'民间纠纷案’中。相反，即使在'民间纠纷案’中， 如果经济赔偿根本与案件'犯罪事实’没有内在的关联性，根本不能影响被告人的'罪责’和'预防’，无论赔偿的金额多高多及时，都不应成为酌定情节，不能以此判处死刑缓期两年执行。”诚然，罪责与预防是量刑的根据，从这两个角度思考经济赔偿的性质也是合理的。本文也认为，经济赔偿作为酌定情节，并不限于由民事纠纷引起的案件。但是，一方面，如前所述，经济赔偿不可能对被告人所犯之罪的不法与责任产生影响，因而不可能影响被告人的罪责。所以，要求经济赔偿影响被告人的罪责，才作为酌定情节，并不妥当。另一方面，只要犯罪行为给被害人造成了物质上或者精神上的损害，经济赔偿就可能安抚被害人，也可能表明被告人认罪、悔罪，因而特殊预防必要性减少。所以，要求经济赔偿与犯罪事实具有内在关联性，也显得多余。本文的观点是，事后积极退赃、赔偿损失与积极挽回损失的行为是减少预防刑的情节。不过，究竟是减少特殊预防刑的情节，还是减少一般预防刑的情节，则需要具体分析。被告人基于自己悔罪的意思积极退赃、赔 偿损失与积极挽回损失的，或者虽然没有完全退赃、赔偿损失与挽回损失，但为此付出了真挚的努力的，或者强烈要求家属、亲友帮助自己赔偿损失与挽回损失的，能够表明被告人的认罪、 悔罪态度，因而表明其特殊预防的必要性减少， 属于减少特殊预防刑的情节。即使被告人不是基于自己的意思退赃、赔偿损失与挽回损失，而是由亲属或者亲友帮助赔偿损失与挽回损失的，由于能够缓解被害人的报应感情与社会的处罚感情，可以认为一般预防的必要性减少，也可以成为减少预防刑的情节。当然，对家属或者亲友帮助赔偿损失与挽回损失的情节，应当与被告人主动赔偿损失与挽回损失的情节有所区别。如所周知，最高人民法院为了限制死刑立即执行，对于被告人积极赔偿被害人损失的，一般不核准死刑。《关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若 干意见》指出 : “对案发后真诚悔罪并积极赔偿被害人损失的案件，应慎用死刑立即执行。”《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》“被告人案发后对被害人积极进行赔偿，并认罪、悔罪的，依法可以作为酌定量刑情节予以考虑。因婚姻家庭等民间纠纷激化引发的犯罪，被害人及其家属对被告人表示谅解的，应当作为酌定量刑情节予以考虑。”值得讨论的是，上述规定将悔罪与积极赔偿作为从宽处罚必须同时的条件是否合适? 本文持怀疑态度。其一，诚然，如果“积极”赔偿不能表明行为人特殊预防与一般预防的必要性减少，就不能成为减少预防刑的情节。倘若被告人闯入五口之家，杀死一人、砍伤一人后被制服，在法院核准死刑时，他为了保住性命积极赔偿，以便出狱后杀害被害人全家，其特殊预防的必要性并没有减少。如果被害人及其家属以及社会大众知道被告人的内心真实想法，报应感情与处罚感情只会增加，不会减少，故一般预防的必要性也没有减少。此时当然不应从宽处罚。其二，赞成“赔钱减刑”的学者指出 : “'赔钱减刑’也并非难以在现实法律中找到根据。赔钱获减刑的前提是真心悔罪，而真心悔罪意味着犯罪人的人身危险性比较低。我国《刑法》第 61 条规定隐含着将人身危险性作为量刑依据的意 蕴。”可是，既然案发后被告人真诚悔罪， 就能表明其特殊预防的必要性减少，完全没有必要附加积极赔偿被害人损失的条件。其三， 对于真诚悔罪但因为没有赔偿能力而未能赔偿的犯罪人，适用死刑立即执行的做法明显缺乏刑罚的正当化根据，也让国民产生“富者赔钱、穷者偿命”的感觉，并不合适。不难看出，对于量刑情节不能只看表面，而要看其实质。亦即，影响量刑的情节，要么是影响责任刑的情节，要么是影响预防刑的情节；而影响预防刑的情节，只能是影响特殊预防的情节与影响一般预防的情节。针对特殊预防来说，积极退赃、赔偿损失与挽回损失或许并不是真正的量刑情节，而是判断行为人是否悔罪、再犯罪可能性是否减少的资料(一般来说，积极退赃、赔偿损失与挽回损失都能表明行为人的悔罪态度；例外情形极为罕见)。就核准死刑而言，即使责任刑是死刑立即执行，但只要特殊预防的必要性减少( 如真诚悔罪、真 心忏悔) ，即使客观上不能赔偿被害人损失，即便被害人并不谅解，也不应当核准死刑。就一般预防而言，如果积极退赃、赔偿损失与挽回损失缓和了被害人与社会的处罚感情，即使被告人并没有真心悔罪，也可以成为一般预防必要性减小的理由，从而成为减少预防刑的情节。有学者指出:“若犯罪嫌疑人或被告人虽然给予赔偿，但是不能说明其具有真诚悔过的态度，不能证明其人身危险性的降低，即便被害人予以谅解，相应司法机关也不应从宽处理。”这种观点重视了赔偿与悔罪即特殊预防的关系，但忽略了赔偿与一般预防的关联性，为本文所不取。四、隐瞒事实、毁灭证据与负案潜逃
在我国的司法实践中，被告人犯罪后为逃避刑事责任而隐瞒事实、毁灭证据与负案潜逃的，通常被作为从重处罚的情节。例如，《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》规定 : “对于国家工作人员职务犯罪和商业贿赂犯罪中性质恶劣、情节严重、涉案范围广、影响面大的，或者案发后隐瞒犯罪事实、毁灭证 据、订立攻守同盟、负案潜逃等拒不认罪悔罪的，要坚决依法从严惩处。”《关于进一步加强危害生产安全刑事案件审判工作的意见》还将“事故发生后 不积极抢救人员，或者毁灭、伪造、隐藏影响事故调查的证据，或者转移财产逃避责任的”行为，作为法定刑升格的情节。但在笔者看来，被告人犯罪后为逃避刑事 责任而隐瞒事实、毁灭证据与负案潜逃，属于行为人犯罪后的常态。换言之，这种常态意味着行为人惧怕承担刑事责任，表明刑罚能够对其起到威慑作用。既然如此，就不能将这种情节当作增加预防刑的情节。更为重要的是，对于犯罪人而言，隐瞒事实、毁灭证据与负案潜逃都是没有期待可能性的行为，正因为如此，我国《刑法》规定了“帮助当事人毁灭、伪造 证据，情节严重”的行为构成犯罪。行为人为自己毁灭、伪造证据的，不成立犯罪。显然，如果将行为人为自己隐瞒事实、毁灭证据与负案潜逃的行为作为增加预防刑的情节，就成为典型的间接处罚，与刑法规定相抵触。何况，即使帮助当事人毁灭、伪造证据，也只有情节严重时才成立犯罪，所以，将行为人为自己隐瞒事实、毁灭证据与负案潜逃的行为作为增加预防刑的情节，就更缺乏理由。这里特别要讨论的是犯罪后的“逃逸”。《刑法》第 133 条规定 : “违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使 公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒 刑或者拘役；交通运输肇事后逃逸或者有其他 特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑。”由于本条将逃逸规定为法定刑升格的情节，《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》将“交通运输肇事后逃逸”解释为“在发生交通事故后，为逃避法律追究而逃跑的行为”，于是，在我国司法实践中，犯罪后逃逸成为从重处罚的情节。《关于常见犯罪的量刑指导意见》针对交通肇事罪的量刑规定 : “在量刑起点的基础上，可以根据事故责任、致人重伤、死亡的人数或者财产损失的数额以及逃逸等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。”《关于贯彻宽严相济刑事政策 的若干意见》规定“对于过失犯罪，如安全责任事故犯罪等，主要应当根据犯罪造成危害后果的严重程度、被告人主观罪过的大小以及被告人案发后的表现等，综合掌握处罚的宽严尺度。……对于造成的危害后果虽然不是特别严重，但情节特别恶劣或案发后故意隐瞒案情，甚至逃逸，给及时查明事故原因和迅速组 织抢救造成贻误的，则要依法从重处罚。”但是，将为逃避法律追究而逃跑的行为认定为从重处罚的情节，殊有不当。首先，司法解释将交通肇事罪中的“逃逸” 解释为“为逃避法律追究而逃跑”就明显缺乏合理性。犯罪后为逃避法律追究而逃跑，对于犯罪人而言可谓“人之常情”，是“犯罪人的理 性”。换言之，犯罪后为逃避法律追究而逃跑， 是不具有期待可能性的行为。正因为如此，自首成为法定的从宽处罚情节。如果将“逃逸” 解释为“为逃避法律追究而逃跑”，那么，刑法为什么不将逃逸规定为故意杀人、强奸、抢劫等 罪的法定刑升格的情节? 难道交通肇事罪是刑法中最严重的犯罪? 显然，刑法之所以仅在交通肇事罪中将逃逸规定为法定刑升格的情节， 是因为在交通肇事的场合，往往有需要救助的被害人，进而促使行为人救助被害人。由于行为人的先前行为使他人生命处于危险状态，产生了作为义 务，不履行作为义务的行为，当然能够成为法定刑升格的根据。所以，应当以不救助被害人(不作为) 为核心理解和认定逃逸。一般来说，只要行为人在交通肇事后不救助被害人的，就可以认定为逃逸。例如，发生交通事故后，行为人虽然仍在原地，但不救助受伤者的，应认定为逃逸。行为人造成交通事故后，让自己的家属、 朋友救助伤者，自己徒步离开现场的，不应认定为逃逸。行为人造成交通事故后，没有需要救助的被害人而逃走的，不应认定为逃逸。反之甲驾车追杀骑摩托车的乙，过失发生交通事故，导致丙重伤，甲为了追杀乙而没有救助导致丙死亡的，即使事后向公安机关自首，也应当认定为逃逸。其次，只有当逃逸表现为没有履行相应的法律义务，而且表明犯罪的不法程度增 加时，才能成为增加刑罚的情节。但这种情节已经不是增加预防刑的情节，而是增加责任刑的情节。就前述《关于贯彻宽严相济刑事政策 的若干意见》第规定而言，如果行为人在发生责任事故之后逃逸，给迅速组织抢救造成贻误的，应当认为不法程度增加，属于增加责任刑的情节。但是，如果逃逸只是给及时查明事故原因造成贻误的，则不是增加责任刑与预防刑的情节，不应当从重处罚。最后，当根据司法解释将逃逸评价为犯罪成立要素时，不能再将逃逸评价为增加责任刑的情节与增加预防刑的情节。例如，根据《刑法》133 条的规定，交通肇事致1 人重伤的，原本就成立交通肇事罪。《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律 若干问题的解释》为了限制处罚范围，作了如下规定 : “交通肇事致一人以上重伤，负事故 全部或者主要责任，并具有下列情形之一的， 以交通肇事罪定罪处罚: ( 一) 酒后、吸食毒品 后驾驶机动车辆的； ( 二) 无驾驶资格驾驶机动车辆的； ( 三) 明知是安全装置不全或者安全机件失灵的机动车辆而驾驶的；( 四) 明知是无牌证或者已报废的机动车辆而驾驶的；( 五) 严重超载驾驶的；( 六) 为逃避法律追究 逃离事故现场的。”由此可见，如果行为人交 通肇事致 1 人重伤，但没有上述 6 种情形之一，就不以交通肇事罪论处。反过来说，当行为人交通肇事致 1 人重伤，并且具有上述第 ( 六) 种情形时，逃逸就成为定罪所必须的情节。因此，在这种情况下，根据禁止重复评价的原则，逃逸不再属于量刑情节。总之，单纯为逃避法律追究而逃逸的行为，因为属于行为人犯罪后的常态，不应当成为增加预防刑的情节。但是，当行为人负有刑法上的义务而逃避义务的，逃逸行为要么成立新的犯罪，要么是增加相关犯罪的责任刑的情节。
