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建筑物区分所有的法律安排与出路 讲这个题目，逻辑上分三个层次1、讲建筑物区分所有是一种房产事实；2、讲对区分所有房产事实的法律安排；3、讲如果法律安排有问题，出路何在？ 请看图片：这种楼房，叫围楼或土楼。闽粤桂赣有广泛分布，宋元，最早唐就有。存在千年，我能查到，最晚2012年用钢筋水泥所建，是广西农村合作建房。 这种形式的房产，现在就叫区分所有。 近千年，共同居住在这种房产里的人，生活和谐。小小社会秩序有没有法律安排？没有。但是，有规矩。家规、族规、乡规民约、孔孟之道。只要大家守规矩，生活就相安无事。 这种中国自古就有的房产，房产秩序有传统文化习俗安排。说习俗，过去少数民族打猎的猎物，可以插一根草花放在路边，回来再拿。 古人对“所有”（私有）概念的了解，已经深入骨髓。苏轼那句话，说出了“所有”的三个要素：物、物主、物与物主的所有关系。 苏轼那时没有“所有权”概念。“所有权”概念是1864年才有的。是一个外国人给中国古老的“所有”概念，做了一个西方法律逻辑的外包装。中国人很受用。 苏轼说“物”，有一个要素没明说，物的边界。古代说物，都指动产。比如西瓜，顶多说大小。大小其实也看边界。无论动产还是不动产，物权的边界要靠物的边界呈现。不动产说边界，动产说大小。 特定的物，特定的物主，特定的所有关系，特定物的边界。缺一不可。否则，任何动产不动产的权利都不能确定。我把这称为不动产所有权的“四要素”理论。 物权法学说，一般说所有权是三特定。第四要素根据什么？根据物权法学的“有形物”概念。我在分析“建筑物区分所有”不动产时，就综合成四要素理论。这很重要。 那么，我们现在就检查，我们的法律制度，检查“业主的建筑物区分所有权”是否四个要素明确。 业主的“区分所有”有二个部分：专有部分和共有部分。 我们先看，对业主共有部分的法律安排：《民法典》“第274条 建筑区划内的道路，属于业主共有，但是属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但是属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。”《民法典》第275条：车位，属于业主共有。 业主，是特定物主，属于第二要素； 共有，是特定所有关系，属于第三要素。 法律有没有安排，有没有指出业主共有的边界？没有。法律对业主的共有，缺第四个要素。因此，可以肯定地说：业主的共有不确定。 再看业主的专有。《民法典》“第272条 业主对其建筑物专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利。” 建筑物专有部分，是特定物，属于第一要素； 业主，是特定物主，属于第二要素； 专有，是特定所有关系，属于第三要素。 法律有没有安排，有没有指出业主专有的边界？没有。法律对业主的专有，缺第四个要素。因此，可以肯定地说：业主的专有也不确定。 总之，业主的共有和专有，都缺物的边界要素，都缺第四要素。那么，“业主的建筑物区分所有权”就不确定，无法确定。因为，专有和共有这两个特定物的边界都不明确。 只有当“业主的建筑物区分所有权”四个要素，法律都有所安排，都明确了，业主对自己的权利，社会认识业主的权利，司法判断业主的权利，才可能明白无误。 现在，“业主的建筑物区分所有权”的法律安排，存在法律问题。存在业主的共有和专有的边界不确定问题。问题出在哪儿？追根溯源。法律制度的理论基础有问题。 如果我指出，那个理论基础是“三元论”，可信度不高。如果由“三元论”的发明人，说“业主的建筑物区分所有权”的理论基础是“三元论”，可信度就没问题了。 “三元论”的发明人是中国社科院法学所的陈华彬博士。他2010年就撰文指出：我国对于建筑物区分所有权的含义采三元论说，即建筑物区分所有权由专有权、共有权及共同管理权构成。他说，毫无疑义，《物权法》第70条采取了这一三元论立场。 （《民法典》第271条） 有陈华彬博士这样说话，我再指出“业主的建筑物区分所有权”理论基础是三元论，就没问题了。 陈华彬博士论文原话：“我主张采三元论说。其理由可归纳为四点：其一，将建筑物区分所有权，解为由专有权、共用部分持分权及成员权所构成（即'三元论’）”。（2005，P80） 陈华彬认为：“将建筑物区分所有权解为共有权，显然不妥。”（2005，P77）“将建筑物区分所有权解为共有权将面临诸多难以解决的困难与矛盾。”（P78） 陈华彬博士说：“专有所有权具有主导性……于区分所有权成立登记上，只登记专有所有权”（P91）。 也就是说，陈华彬的三元论认定，建筑物区分所有权是个人所有权，权利主体为单数。 然而，陈华彬的三元复合论，必将产生一个逻辑缺陷，逻辑概念会自相矛盾。 什么缺陷？ 陈华彬论文强调“区分所有权”是专有主导共有，共有是专有的从物（P140）；只登记专有，不单独登记共有权，否认区分所有权是共有权。 然而，按照陈华彬“专有权与共有权复合”逻辑的自然结果看，复合后的权利主体，应该是复数。 比如，一个人的一人公与多个人的普通公司合并（复合），合并之后的公司绝不会是一个人主导的公司，肯定是多人共有的普通公司。 同理，专有与共有复合，合并后的“区分所有权”怎么可能是专有主导共有呢？ 如果说任何比喻只是比喻，直接说的话，单数主体的专有与复数主体的共有，权利主体不同，非同类项，不能简单相加。简单相加，复合之后的权利主体，是单数还是复数，不能确定。这就叫三元复合悖论。 陈华彬的三元论，逻辑过于直白简单而自相矛盾。 用对外经贸大学法学院梅夏英博士的话说：“现行理论和立法对于区分所有的法律判断仍处于运用传统概念进行现象描述和要素列举阶段，并没有对区分所有关系形成一个完整的基础法律判断”。（清华法学，2018.02） 三元论对业主共有部分的态度，持“不单独登记”说，也搞不清楚商品房售罄，要把共有部分转移登记给谁。（陈华彬，1995，P107） 三元论对专有部分，持“壁心和最后粉刷表层说”，专有部分边界也不清楚。 目前，业主的区分所有不动产边界，不论专有还是共有，边界皆不确定。理论就没有确定性。这造成现实问题：持大产权的开发商侵害持小产权的业主共有权，成为最高法解决住宅小区共有权纠纷的疑难问题。 物权法学界曾经请开发商讲《从房地产开发视角看建筑物区分所有权》。开发商宣讲他们销售商品房的“卖豆腐模型”，居然没有物权法学者驳斥开发商把不动产当动产销售的荒谬性。 首先，开发商持有大产权，法律没有安排退出住宅小区，还与住宅小区有着千丝万缕的利益联系。没有退出机制，开发商也不受《民法典》“第六章 业主的建筑物区分所有权”制度制约，还能通过代理人控制住宅小区； 开发商销售商品房，也不受《城市房地产管理法》房地合一法律原则的约束：“第42条 房地产转让时，土地使用权出让合同载明的权利、义务随之转移。” 在业主与开发商发生种种权利诉争时，开发商还能客观、单边地享有《民法典》特权：“第231条 因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。” 在物权法整个法律框架内，业主们只能用成本论、容积率论讲道理。 法律的“但书”安排，对业主不利：《民法典》“第352条 建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但是有相反证据证明的除外。” 这个但书，在物权法整个法律框架内，对业主不利。业主的权利证据，少得可怜， 典型案例：2003年，深圳南天一花园业主诉开发商深圳城建公司。诉求“确认南天一花园红线内两栋公用配套小楼的所有权归全体业主共同享有”。诉争十年，直至最高人民法院（2013）民提字第94号民事判决：此诉求到各级法院皆败诉。 关于“实体性财产与信用性财产”理论，我有单独的复印件发给大家。 这次研讨，我提出不动产所有权“四要素”理论，提出“实体性财产与信用性财产”理论，指出不动产有房地合一法律原则。 依据以上各项理论，建筑物区分所有权法律安排的出路，理论工具有三个： 1、 区分所有权四要素理论；2、房地合一法律原则；3、物权契约概念。 以下，介绍各国使用物权契约，实现有效的建筑物区分所有权的，法律安排。各国名称不相同： · 法国：（1804年）The titles to the property（所有权契据） 美国的统一共同利益所有人权利法案，是指导性的，不是全美统一使用。美国各州立法独立。因此美国各州建筑物区分所有权的物权契约，名称也不相同。 · 美国宾州：Declaration of condominium（区分所有住宅小区声明） · 以上，在物权法学里，统称物权契约。 · 内陆房地产业学习香港房地产制度，实业和学界都误解香港公契制度，以为是业主道德公约，未予重视。不能对着中文“公契”而望文生义为“公共契约”，而要看英文原文原本的意思。 · 物权契约的法律特点（美国、香港的物权契约）： · 1、首先，物权契约是商品房销售不可或缺的前置文件； 【介绍美国，有周树基：《美国物业产权制度与物业管理》2005，P29】 【介绍香港，有香港地政总署為市民提供的法律服務宣传册https://www./tc/doc/laco_c_text.pdf】 大家可以看书、看宣传册，进一步了解情况。我有一个十八节课的讲座视频。其中，专门介绍过周树基及其研究著作 |
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来自： 儒英光头 > 《李云亮说业主物权》
