【原】虚开增值税专用发票罪的理解（二）

 二、虚开增值税专用发票属的理解

教科书中定义虚开增值税专用发票罪，是指个人或者单位虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的行为，包括为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开专用发票四种情况。

概念中没有提及虚开增值税专用发票罪背后是否应有真实交易及骗取税款的目的，以及是否需要实际骗取税款。但是，这三点却是实践中认定构成虚开增值税专用发票罪亟需解决的问题。

1.是否有真实交易

根据最高人民法院关于适用《全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》的若干问题的解释，具有下列行为之一的，属于“虚开增值税专用发票”：（１）没有货物购销或者没有提供或接受应税劳务而为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具增值税专用发票；（２）有货物购销或者提供或接受了应税劳务但为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具数量或者金额不实的增值税专用发票；（３）进行了实际经营活动，但让他人为自己代开增值税专用发票。

《最高人民法院研究室<关于如何认定以“挂靠”有关公司名义实施经营活动并让有关公司为自己虚开增值税专用发票行为的性质>征求意见的复函》，“一、挂靠方以挂靠方式向受票方实际销售货物，被挂靠方向受票方开具增值税专用发票的，不属于刑法第二百零五条规定的虚开增值税专用发票。二、行为人利用他人的名义从事经营活动，并以他人名义开具增值税专用发票的，即便行为人与该他人之间不存在挂靠关系，但行为人进行了实际的经营活动，主观上并无骗取抵扣税款的故意，客观上也未造成国家增值税款损失的，不宜认定为刑法第二百零五条规定的虚开增值税专用发票；符合逃税罪等其他犯罪构成条件的，可以其他犯罪论处。”

结合《国家税务总局关于纳税人对外开具增值税专用发票有关问题的公告》，“纳税人通过虚增增值税进项税额偷逃税款，但对外开具增值税专用发票同时符合以下情形的，不属于对外虚开增值税专用发票：
　　一、纳税人向受票方纳税人销售了货物，或者提供了增值税应税劳务、应税服务；
　　二、纳税人向受票方纳税人收取了所销售货物、所提供应税劳务或者应税服务的款项，或者取得了索取销售款项的凭据；
　　三、纳税人按规定向受票方纳税人开具的增值税专用发票相关内容，与所销售货物、所提供应税劳务或者应税服务相符，且该增值税专用发票是纳税人合法取得、并以自己名义开具的。
　　受票方纳税人取得的符合上述情形的增值税专用发票，可以作为增值税扣税凭证抵扣进项税额。”

同时具备上述三个条件的，不属于对外虚开增值税专用发票。小编认为，其实上述规定否认了《全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》“（３）进行了实际经营活动，但让他人为自己代开增值税专用发票”，构成虚开增值税专用发票的规定。因此，“如实代开”已不属于虚开增值税专用发票的情形，事实上有真实交易因种种原因无法正常开具增值税专用发票，而行为人以虚开增值税专用发票以保障自己利益的，不会给国家税收造成损失，故“有无真实交易是判断是否成立虚开增值税专用发票罪的核心内容”。因此，有真实交易的就应当不构成虚开增值税专用发票罪。

注意的是，小编这里引用的真实交易应是完全真实，不仅不包括无中生有的暴力虚开增值税专用发票，更不包括以小的真实交易虚开大的数额增值税专用发票的情形。