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民事诉讼两阶段区分:“通关游戏”与“自动售货机”

 望云1120 2021-10-24

编辑:伊路芳菲

【观点摘要】

1. 诉讼可分为两个阶段:一是程序过程阶段,二是实体裁判阶段;与之相对应,法律适用也可分为两种:一是程序法的适用,二是实体法的适用。

2. 从诉讼两阶段法律适用所要解解的问题来看:在程序过程阶段,程序法适用所要解解的问题是如何进行路径选择; 在实体裁判阶段,实体法适用所要解解的问题是对法律构成要件进行锁定。

3. 从法律适用的思维路径看,有两种方法论:一是路径选择单向链接法,二是构成要件多向锁定法。这两两种裁判方法在诉讼不同阶段的价值不同:在对程序过程的选择上,路径选择单向链接法更具运用价值;在对实体裁判的判断上,构成要件多向锁定法更具运用价值。

4. 从实体裁判的基本方法来看,路径选择单向链接法,只是找到法律的方法,而不是适用法律的方法,适用法律的方法只能是构成要件多向锁定法。

5. 从诉讼两阶段的不同思维特征来看:程序过程,重在路径选择,强调在法律框架下和在法官主导下的当事人意思自治;实体裁判,重在要件锁定,强调不依赖于当事人意思自治的法律评判及法官裁断。


【核心内容】

德国社会学家马克斯·韦伯曾经说过:“现代司法,应当像一台自动售货机,投进去的是诉状和诉讼费,吐出来的是判决和从法典上抄下来的理由。”其实,这句话并不准确。其中,针对实体裁判来说,这句话有一定正确性。比如,当事人向法院提出一个具体的诉讼请求,但其背后所依据的法律规定及请求权基础,当事人不一定能够准确或者正确地了解和知道;在这种情况下,寻找和确定相应的法律规定及请求权基础,则是法官的事情。

然而,针对程序过程来说,马克斯·韦伯这句话,则显然不能成立。对程序过程来说,面对于各种程序路径,必须由当事人作出选择,以保障诉讼过程的有效推进。这在种情况下,法官的职责就是根据法律的规定,向当事人作出释明,告知当事人各种可供其选择的路径,以及选择和不选择的后果,并根据当事人的选择作出不同的判断及处理。这种情况更像是在通关打游戏,而不是进行自动购货机操作。


一、程序法适用的特点

(一)路径选择是解决纠纷的根本方式

这里有三个与纠纷解决方式有关的故事:

1.“端盘翻牌”——古代皇帝翻牌子确定侍寝妃子的宫闱制度。

事情:古代皇帝临幸后宫女子有一套规范的程序,即把每位后宫嫔妃的名牌放在一个托盘上,由太监端着这个托盘呈递给皇帝,由皇帝挑选翻牌,皇帝翻了哪个嫔妃的名牌,当天晚上就由这个嫔妃侍寝过夜。

解析:首先由太监准备和提供选项,然后由皇帝自主选择,最后由皇帝承担其选择的结果。

2.“这到底是什么规范”——效力性规范与管理性规范的区分。

事情:在一次对某具体案件的讨论中,某甲问某乙:“你说这条规定,到底是效力性禁止性规范,还是管理性禁止性规范?”某乙回答说:“这条规定,它本身并未说出自己是效力性禁止性规范还是管理性禁止性规范,因而判断它到底是效力性禁止性规范还是管理性禁止性规范,需要看具体的案件和事实才能确定。”

解析:这是由甲在确定所要解决问题的讨论规则,把要讨论的问题限定在自己设定的规则之中,乙一旦作出正面回答,就必须接回甲确定的这套规则;然而乙则提出了另外一套解决问题的规则,如此打破了甲确立的规则限制。

3.“是雇佣还是承揽”——区分雇佣与承揽决侵权责任承担。

事情:村民某甲修建自有房屋,请村民某乙施工,在施工过程中,因建筑材料掉落致过路行人村民某丙死亡。对此,一般的处理原则是:如果甲与乙之间是定作承揽关系,则甲不承担责任、乙承担责任;如果甲与乙之间是雇佣关系,则由甲承担责任、乙不承担责任。特点是通过合同这个中间环节解决侵权责任问题,这属于单向链接思维。

解析:这种处理方法的特点,是通过增加一个对中间环节的问题的判断,即对是雇佣还是承揽问题的判断,来解决争议的侵权责任承担问题,这在裁判方法上属于路径选择单向链接思维模式。

以上三个故事,看似不相关联,实则有内在相关。三个故事所包含的方法论核心相同,三者从不同侧面反映了解决纠纷争议的核心机制,即由裁判者设定选项问题,然后由当事人作出选择,最后由裁判者针对当事人的选择作出裁判。

这种裁判方法的要点有三个:1. 由裁判者设计和确定解决争议问题的规则、方法和程序,这是解决争议问题的前提条件;2. 由裁判者设计出不同的选项,提供给当事人由其进行选择,这是减少和排除其他可能性,并最终得出争议处理结果的有效方法;3. 由当事人自己选择并承担其选择的后果,这是纠纷解决方式及其处理结果具有正当性的根本原因。

由此可见,路径选择是纠纷解决机制的核心方法论;民事诉讼与此相类似,其核心方法论,仍然是路径选择。


(二)民事诉讼为什么要进行路径选择

民事诉讼,之所以要进行路径选择,主要是由以下两个原因决定的。

1. 人类认知的局限性。哲学家赫拉克利特说过:“人不能两次踏进同一条河流。”意指对发生过的事情,不可能完全一致地重新复原。人类对已发生事件的真相还原,只能有限地接近于真象,不能完全等同于真相。这就人类认知的局限性。

2. 诉讼功能的特殊性。虽然司法诉讼解决纠纷,必须首先查明案件事实;查明事实并非司法诉讼的真正目的,司法诉讼的目的是解决纠纷。并且,用司法诉讼解决纠纷,还有一个最大的特点,那就是具有流程性的特点。司法诉讼的流程性特点,体现在以下两个方面:(1)个案审理过程的流程性。从对一个案件的审理过程来说,在前一程序环节进行完毕后,就必须进入下一个程序环节的处理,对案件的审理不能超期限地停留在某一程序环节。(2)不同案件之间的流程性。从司法诉讼的服务功能来说,在一个案件审理完毕后,就必须进入对下一个案件的审理,对诉讼服务工作不能超过审限停留在对某一案件的审理上。

总之,人类认知的局限性与诉讼功能的特殊性,此两者叠加共决定了——司法诉讼对客观真相的追求必然受到限制。这种限制包含两层意思:一是客观上、在认知能力上很难复原事实真相;二是在解决问题和操作方式上必须以简单的、快捷的方式代偿性和虚拟性地复原事实真相。

为了应对这种限制,民事诉讼形成了一个基础性的重要机制,就是通过责令由当事人选择路径的方式,以排除纠纷解决的其他可能性,从而减少纠纷解决结果的不确定性。


(三)民事诉讼的路径选择

民事诉讼的路径选择,有法定选择与指定选择两种方式。

1. 法定选择。法定选择,主要解决程序方向问题。主要有两种形式:(1)对法律规定的权利救济不同程序方式作出选择。比如:对争议问题,是选择仲裁,还是选择诉讼;对诉讼请求,是选择侵权之诉,还是合同之诉。(2)在法定权利行使期限内对是否行使权利作出选择。包括三种情况:一是在除斥期内选择行使权利(撤销权、解除权等);二是在诉讼时效期限内选择行使权利;三是在诉讼权利行使期内选择行使诉讼权利(上诉权、申请执行权、申请再审权等)。

2. 指定选择。指定选择,主要是为解决具体实体问题作准备。即在诉讼中,根据审理案件的需要,对当事人进行释明、给出选项,要求当事人立即作出选择,或者要求当事人在指定期限内作出选择。比例,指定当事人在一定期限内提交某种证据,指定当事人在一定期限内提出鉴定申请等。指定选择的法律依据有两种:(1) 关于指定期间的规范,即民事诉讼法及相关司法解释关于指定期间的规定;(2)关于释明职责的规范,即民事诉讼法及相关司法解释关于各种释明权行使的规定。

法定选择与指定选择的区别:(1)对于法定选择,由于法律的规定较为明确,当事人对相规范是知晓和清楚的,因而一般不需要法官的介入,应当由当事人自己作出选择。(2)对于指定选择,由于是根据审理案件的需要,由法官或合议庭指定当事人必须作出的选择,因而对指定选择,必须由法官或合议庭设定可供选择的选项,指定选择的期限,并由当事人作出具体选择。

设置指定选择是民事审判的基本能力。对一些疑难或者复杂案件,如果不按指定选择的方式进行操作,那么诉讼程序就难以有序地进行下去,纠纷无法得到解决。因而,对一个法官来说,能就需要解决的问题,设计和提供由当事人选择的具体事项,是法官驾驭诉讼审判活动的基本能力,也提高审判质效的根本方法。

由此可见,所谓诉讼活动,实为在法官的主持下,由当事人作出的一系选择的过程及结果。这种选择,决定了诉讼的方向及进程,因而是一种路径选。在民事诉讼中,路径选择不一定能体现实体公正,它能够地体现当事人参与诉讼活动的选择自愿和后果自负的程序公正。


二、实体法适用的特点

(一)实体法的适用是一次性判断

程序法的适用是一个过程,与之不同,实体法的适用则不是一个过程,而是对状态的一次性判断。

1. 它不是一个过程,它是对某一时间点或几个时间点的状态锁定。比如,侵权纠纷可能有几个时间点,如侵权行为发生的时间点(用以考量侵权行为人的主观心理状态),侵权结果的时间点(用以考量侵权结果的大小)等等。但是,对于实体法律适用来说,并不考虑这些时间点之间的过程关系,它只考虑这些时间点上的事实状态。

2. 它只是一次判断,它是对以上锁定状态事实作出法律适用判断。具体判断方法,就是法律适用三段论方法,即把锁定的事实与法律规范的假定进行比较,如果符合法律规范假定条件的构成要件,就可得出该法律规范的处理结果。当然在具体的操作中,可能会有反复,即检索和寻找法律规范,一个不行就换一个,直到找到相适应的法律规范为止;如果找不到相应的法律规范,则说明当事人的主张不能成立,其诉请不能得到支持。并且,既然是检索和寻找法律,说明在这个问题上非必要由当事人作出选择。


(二)实体法适用的两种思维路径

法律适用的思维模式,决定了法律适用的基本面。同时,在法律适用的路径与法律适用的目标两者关系问题上,也有不同的思维模式或者不同的方法论。经笔者观察,主要有两种相对立的方法论模式:一是路径选择单向连接法;二是要件构成多向锁定法。

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1. 路径选择单向链接法。其逻辑原理是:由A推导出BB推出CC推导出D,则得出结论D。单向链接法的最大特点,就是有一个中间环节
2. 要件构成多向锁定法。其逻辑原理是:由A推导出DB推导出D,C推导出D,则得出结论D。多向锁定法,实质上就是法律制度构成论,包括犯罪构成、侵权责任构成、违约责任构成等等形式。

(三)实体法适用两种思维路径的区别
1. 以触电人身损害赔偿纠纷为例。
案件事实:某输电线路分别归甲、乙两公司所有或管理,丙在该输电线路甲与乙产权连接点附近触电死亡。
(1)单向链接法的裁判路径是:首先,要找到一个中间环节,即以供用电设施产权人承担责任为基本原则。然后,作出如下判断:如果某甲是供用电设施产权人,则某甲承担侵权责任;如果某甲不是供用电设施产权人,则某甲不承担侵权责任。
(2)多向锁定法的裁判路径是:只看行为人的行为及后果是否符合侵权责任构成要件。其中,供用电设施产权人承担责任,只是侵权责任构成条件中的一种情形。如果某甲不是供用电设施产权人,但其符合侵权责任构成要件,某甲仍然应当承担侵权责任。

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2. 以农村自建房致人损害案为例。
案件事实:村民某甲修建自有房屋,请村民某乙施工,在施工过程中,因建筑材料掉落致过路行人村民某丙死亡。
(1)路径选择单向链接裁判法的思维路径是:如果甲与乙之间是定作承揽关系,则甲不承担责任、乙承担责任;如果甲与乙之间是雇佣关系,则由甲承担责任、乙不承担责任。特点是通过合同这个中间环节解决侵权责任问题,这属于单向链接思维。
(2)要件构成多向锁定裁判法的思维路径是:只看甲的行为及后果,是否符合侵权责任构成要件。如果甲的行为及后果符合侵权责任构成,由其承担责任自无问题;如果甲的行为及后果不符合侵权责任构成,但是甲有合同约定上的义务的,甲仍应当承担合同法上的责任。

(四)路径选择单向链接裁判法的缺陷。
在裁判方法上,仅仅运用单向链接法,得出正确结果的可能性很小,其结论正确是偶然,错误是必然。之所以如此,有以下两个原因:
1. 路径选择单向链接法,解决的只是路径不是方法。
单向链接法,只是适用法的一种路径,而不是适用法律的最终方法。在运用单向链接法进行裁判时,很多人难以避免习惯性逻辑错误,即对单向链接法进行反向否定适用。单向链接法,在逻辑上本无错误,但人们在运用上却有错误。因为在现实中,人们一般都是反向否定运用单向链接法。
例如:A推导出BB推出C,则由A得出结论,这个推导没有问题。然而,反向否定运用,则是以该A→B链条为基础,从出发,如果推导不出,则得出结论不成立。这在逻辑上是错误的,因为如果没有链条,不等于就没有其他链条,如或者等链条,也即在链条行不通的情况下,无法排除通过其他链条得出结论的可能性。可见,对单向链接法的反向否定运用,在逻辑上是错误的。
2. 路径选择单向链接法,只是虚拟逻辑不是客观真实。
法律制度背后的逻辑是虚拟的,法律适用所面对的现实及处理的结果则是客观真实的。形式逻辑与实质正义的脱节,导致在适用法律问题上制度逻辑本身具有局限性,从而导致路径选择单向链接法更容易出错。每一次法律适用,如果仅仅是在逻辑中潜行,则其结论很有可能就是错误的。
例如:对许霆案的裁判,起初的裁判也是符合制度逻辑的,但却与实质正义不一致。此情况说明,逻辑是不可靠的,离开了实质正义的逻辑,必然是矫情而荒谬的。

(五)两种裁判方法论的优劣比较。
1. 路径选择单向链接法。其特点是必须通过某个中间环节进行逻辑判决。路径选择单向链接法的弊端,在于运用了中间环节,导致其关键性判断远离现实问题,脱离实质正义。
2. 要件构成多向锁定法。其特点是在多个构成要件上进行逻辑判断。要件构成多向锁定法的优势,在于其中对每个构成要件所作的逻辑判断,距离现实问题都很近,有利于兼顾实质正义。

(六)两种裁判方法的关系
那么,路径选择单向链接法,是否就应当予以抛弃?笔者认为,路径选择单向链接法仍然具有十分重要的运用价值,关键在于正确处理路径选择单向链接法与要件构成多向锁定法两者之间的关系。在对实体结论的判断上,应当把握以下两个要点:
1. 路径选择单向链接法,可以作为是寻找法律适用三段论法律大前提的捷径与有效方法,但其不是法律适用的最终判断方法,适用法律的最终判断方法,仍然是要件构成多向链接法。
 2. 在进行法律适用时,通过路径选择单向链接法所找到的法律大前提,必须接受要件构成多向锁定法的最终判断,如果无法通过要件构成多向锁定的最终判断,则仍需另行寻找其他法律大前提。

三、诉讼两阶段思维模式的区别

根据以上分析,对诉讼活动可以分为两个阶段:一是程序过程阶段,二是实体裁判阶段。
(一)程序过程阶段的思维模式
所谓诉讼活动,实为诉讼活动的主体尤其是其中的当事人,所作出的一系路径选择的过程及结果。这种路径选择,不一定能体现实体公正,它更多地体现了当事人参与诉讼活动的选择自愿以及后果自负的程序公正。
因而,在诉讼过程中,路径选择是当事人无法回避的事项。比如,当事人需要选择和确定以下事项:是侵权之诉还是违约之诉,是否申请证人出庭作证,是否申请做司法鉴定等等。面对这些问题,当事人必须作出选择。对这些问题作出选择,对当事人来说,既是权利也是义务。而对法官来说,根据审理案件的需要,应当就这些问题向当事人作出释明和询问,并由当事人作出相应选择和回答。

(二)实体裁判阶段的思维模式
然而,任何事物的发展,都有不同的阶段性特征。在诉讼的初始阶段,对是按侵权之诉还是按违约之诉这样的问题,当然需要由当事人自己作出判断选择。但是,随着诉讼进程的推进,对于一些具体问题,尤其是对一些实体法上的判断,当事人仍然可以作出自己的判断和选择,但是这种选择判断已经不再是当事人的自己的义务及责任,它已经转化为法官的职责义务。
比如,在侵权纠纷案件中,对是承揽还是雇佣关系的判断;在返还财产纠纷中,对是不当得利还是无因管理关系的判断,等等。对这样的一些问题,也不是依赖当事人的认知能力所能够判断得了的。因而,对这些问题一般不再需要由当事人作出路径选择。
对这些问题,法官当然具有职责及能力进行判断。但是,这就要涉及到本文介绍的两种裁判方法问题,即路径选择单向连接法与要件构成多向锁定法两者之间的关系及如何选择的问题。前已述及,路径选择单向连接法,只是找到解决问题最终方法的先期路径选择方法,而不是解决问题的最终方法。换言之,路径选择单向连接法,只是一种简便、捷径的方法,而不是最终的方法。因此,对实体法上的方法路径问题,法官也并非一定要作出选择判断。比如,侵权纠纷案件所要解决的最终问题是侵权责任,如此就不一定首先去解决当事人之间是承揽还是雇佣关系的问题,完全可以直接解决是否承担侵权责任问题。

(三)诉讼两阶段法律适用的思维模式区别。
1. 从诉讼两阶段法律适用思维模式的特点来看,在程序过程阶段,程序法适用的思维模式是——路径选择; 在实体裁判阶段,实体法适用的思维模式是——要件构成。
诉讼两阶段思维模式及方法论的特征

阶段

思维模式

方法论

1.程序过程

路径选择

单向链接

2.实体裁判

构成要件

多向锁定

2. 从两种裁判方法在不同诉讼阶段的价值来看,在对诉讼过程的选择上,路径选择单向链接法更具有运用价值;在对实体结论的判断上,要件构成多向锁定法更具有运用价值。


四、实体裁判法律适用的方法论误区

在实体裁判法律适用中,存在一种普遍性的思维误区——用路径选择的方法代替法律适用本身。思维误区的形成都是缘于思维习惯。用路径选择的方法代替法律适用本身,同样是因为思维习惯所致。具体来说,是因以下三种思维习惯所致。

(一)思维依赖——将思维过程特征与法律适用思维混淆

前以述及,实体裁判的法律适用,是对某时间点或某几个时间点上的案件事实的锁定及法律适用,它不是对诉讼程序进行路径选择的过程,而是对已查明的事实状态进行一次性的锁定。然而,从人的思维方式来看,我们的思维仍然是单线程方式,它不像电脑运行那样可以做到多线程操作。因而,人类的思维仍然是一种过程,存在一定路径。即使面对十分复杂的系统问题,我们的思维仍然是对不同问题按不同的顺序进行进行逐一思考和处理。就任何一个法律规范而言,在该法律规范的假定条件部分,无论是侵权构成要件,还是违构成要件,它们都是由多个要件组成。对此,在进行实体裁判法律适用时,人们对这些多个要件的判断,仍然是按照进行逐一思考和判断的方式进行。这种逐一思考和判断的方式,给我们自己留下感观仍然好象是一种路径选择。如此,人们会产生一种误解,即认为实体裁判的法律适用仍然是进行路径选择。因而,错误地将路径选择单向链接裁判法用于实体裁判的法律适用。


(二)路径依赖——将路径选择思维与法律适用思维相混淆

在诉讼活动中,虽然整个诉讼过程都是为最后的实体裁判服务的,但是最后的裁判毕竟只是在一瞬间就要完成的。就整个诉讼过程而言,对程序过程的选择及判断的机会,要远远多于对最终裁判的选择与判断。由此,诉讼程序法律适用中的路径选择思维模式,不可避免地自然延续到实体裁判法律适用阶段。因而,在实体裁判阶段中,人们仍然习惯采用程序过程阶段的路径选择思维模式,来解决实体裁判法律适用问题。


(三)方法依赖——用法律适用简易方法代替法律适用本身

对于这一点,在对侵权责任法的适用中,表现得尤为突出。侵权责任法的体系结构是由两部分组成:一是一般侵权条款,二是特殊侵权条款。其中,一般侵权条款是判断侵权责任构成的基础规范,而特殊侵权条款则是一般侵权条款的具体运用情形,即特殊侵权条款是一般侵权条款在某些特殊侵权领域或侵权情形下的运用规则。从法律适用的方法论角度看,一般侵权条款属于要件构成多向锁定法,而特殊侵权条款则属于路径选择单向链接法。路径选择单向链接法,只是“找法”即寻找法律的方法,而不是适用法律的方法,适用法律的方法只能是要件构成多向锁定法。因而,对路径选择单向链接法,只能正向肯定适用,而不能反向否定适用;换言之,对特殊侵权条款,只能正向肯定适用,不能反向否定适用。然而,在司法实务中,却存在混淆一般侵权条款与特殊侵权条款以上关系的情况,即完全脱离一般侵对条款,只按特殊侵权条款进行裁判的情况。


五、实体裁判法律适用的奥卡姆剃刀原则

本文前已述及:第一,从诉讼两阶段法律适用思维模式的特点来看,在程序过程阶段,程序法适用的思维模式是路径选择; 在实体裁判阶段,实体法适用的思维模式是要件锁定。第二,从两种裁判方法在诉讼不同阶段的价值来看,在对程序过程的推动上,路径选择单向链接法更具有运用价值;在对实体结论的判断上,构成要件多向锁定法更具有运用价值。第三,从实体裁判的基本方法来看,路径选择单向链接法,是找到法律的方法,而不是适用法律的方法,适用法律的方法只能是构成要件多向锁定法。

比如,在适用法律时,用区分雇佣与承揽的方式解决侵权责任问题,以及用供用电产权分界点的方式解决侵权责任问题等等,其实都是在寻找法律,而不是在适用法律。因而,在这里,再次以区分雇佣与承揽的方式解决侵权责任问题为例,来说明这种方法存在的问题:
1. 如果只要区分雇佣与承揽,就能够解决侵权责任的承担问题。比如,正向肯定适用侵权责任法的特殊侵权规定,确定行为人侵权并承担侵权责任。有这种情况出现,当然很好。在这种情况下,采用雇佣与承揽相区分的方法解决侵权责任的承担问题,自然并无不当。
2. 如果在案件中,雇佣与承揽的区分本身就难以判断,或者即使区分了雇佣与承揽,也不能解决侵权责任的承担问题。比如,不能反向否定适用侵权责任法的特殊侵权规定,确定行为人不承担侵权责任。在这种情况下,应当放弃使用区分雇佣与承揽关系以确定侵权责任的方法,完全没有必要节外生枝,在本案侵权责任的承担问题之外,再增加一个雇佣与承揽的区分问题。
因为,很多法律的具体规定,实为定型化的处理模板,其功能价值在于提供简便、快捷的方法,以节省重复繁琐的思维判断,从而指引人们快速地得出案件处理结论。因而,如果这些方法的使用,并未减省我们的思维判断,而是增加案件的复杂程度和处理难度,那么就应当放弃对这些方法的使用,直奔所要解决的问题本身而去。这就是实体裁判法律适用的奥卡姆剃刀原理——如无必要,匆增实体。
因而,在案件讨论或法庭辩论中,如果对方游离于所争议的问题之外,讨论与所争议问题无关的其他问题;那么你一定要警觉和明白,他正是在使用路径选择单向链接法,是要把争论引入歧路,远离要解决的问题。此时,无需与对方纠缠理论,立即提出反对意见需要讨论的是我们所争论的问题,而不是自定另外一套规则、引入另外一个问题,来代替我们所争论的问题。

六、结束语:诉讼两阶段法律适用思维模式图

(一)诉讼两阶段思维模式图

对本文以上分析内容,可归纳总结为一个示意简图——“诉讼两阶段法律适用思维模式区分及误区示意图”。主要包括两部分:1) 程序过程阶段。其功能与目的是保障诉讼的进程,思维特征是路径选择;2)实体裁判阶段。功能与目的是保护当事人的权利,思维特征是要件锁定。

诉讼两阶段法律适用
思维模式区分及误区示意图

(二)路径选择的方式

1. 法定选择。主要解决程序方向问题,有两种形式:(1)对法律规定的权利救济不同程序方式作出选择。比如:对争议问题,是选择仲裁,还是选择诉讼;对诉讼请求,是选择侵权之诉,还是合同之诉。(2)在法定权利行使期限内对是否行使权利作出选择。包括三种情况:在除斥期内选择行使权利(撤销权、解除权等);在诉讼时效期限内选择行使权利;在诉讼权利行使期内选择行使诉讼权利(上诉权、申请执行权、申请再审权等)。

2. 指定选择,主要为解决具体实体问题作准备,即在诉讼中,根据审理案件的需要,对当事人进行释明、给出选项,要求当事人立即作出选择,或者要求当事人在指定期限内作出选择。比例,指定当事人在一定期限内提交某种证据,指定当事人在一定期限内提出鉴定申请等。指定选择的法律依据有两种:(1) 关于指定期间的规定,即民事诉讼法及相关司法解释关于指定期间的规定;(2)关于释明职责的规定,即民事诉讼法及相关司法解释关于各种释明权行使的规定。


(三)实体裁判的思维误区

实体裁判的思维特征,是构成要件的锁定,它是一次性完成的,其结论为是与否的判断,或者金额为多少的判断;当然,在这里,是与否的判断,以及金额为多少的判断,在其下面可能还包括一些子判断。然而,这样的判断,或者这些判断,都不是路径选择式的判断,因为它们并不依赖于当事人的选择。在这里,对裁判结果的唯一限制,就是不能超越当事人的诉讼请的范围。并且对当事的诉请理由或范围,还可以用诉请涵概性规则进行穿透。只有这样,所作出的裁判结果才具有完备性,才能充分地保护当事人的实体权利。然而,在实体裁判阶段,人们却往往习惯于沿用程序过程阶段的思维模式,进行一皯不必要的路径选择,主要有以下两种形式。

1. 由当事人作出选择。例如,在诉讼请求上,要求当事人选择是主张无因管理,还是主张不当得利等;再如,对合同纠纷案件,当事人可能会提出不同层次的备选式诉讼请求及主张,一是主张合同无效,二是如果合同不能无效则主张解除合同,三是如果合同既不能无效又不能解除则主张权对方承担违约责任赔偿损失。对这种起诉主张,人民法院不得以当事人的诉讼主张相互矛盾为由,要求当事人择一而主张。

2. 由裁判者作出选择。例如,对侵权纠纷案件,不是直接解决侵权责任的构成及承担问题,而是过多地去考量和选择,是按雇佣关系,还是按承揽关系来进行判断和处理。即把对双方争议问题的处理,引向第三方问题的处理,这是一个节外生枝的思维模式。

在进行实体裁判时,如果按以上两种方式进行路径选择,则可能会导致实体裁判的结论不完备,甚至完全错误。对此,应当坚持奥卡姆剃刀原则——“如无必要,勿增实体”,也即对法律适用,需要直奔核心问题而去,避免纠缠于第三方问题。

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