编辑：伊路芳菲
在我们的话语中，隐藏着许多思维陷阱，“关联问题捆绑替代”是其中最为常见的一种。它是将在表面上看似有一定关联关系，但在实质上毫无关系的两个问题搅和在一起，来进行彼此混淆和代替。在司法活动中，同样如此，即用对非法律问题的分析判断，来代替对法律适用问题的论证判断。如此，如果我们稍不注意，放松了对法律人理性思维的要求，跟着感觉和习惯走，就会被这种“关联问题捆绑替代”的非理性思维带到沟里去。
题记：对处理职业索赔案件存在较大争议，究其原因背后存在思维模式的不同。
在进行法律适用的思维过程中，有的当事人甚至一些法律人，往往会将一些在表面上看似有一定关联关系，但在实质上毫无关系的两个问题搅和在一起，进行分析、论证和判断，即用分析和解决这个问题的方法，来分析和解决另外一个问题，最终得出一个不符合思维规则和法律逻辑的判断结论。然而，在律师的代理辩护词中，或者在法院的裁判文书中，如果采用这样的方式进行说理论证，对于一些不具备专业法律技能和素养的普通当事人及社会公众来说，则会具有较强的忽悠性和迷惑力。笔者将这种法律文书的说理论证方法，及其背后所隐藏的思维方式，称为“关联问题绑替代”。这种思维方式及论证方法，让人想到上个世纪八十年代在我国上映的一部法国谍战电影《蛇》，其中有一个十分经典的情节，是讲一名间谍用众所周知的低级谎言，来掩盖其深藏不露的高级谎言，从而骗过测谎仪的检测，取得对方相信的真实事实。
二、电影中的思维陷阱 上个世纪八十年代放映的法国间谍电影《蛇》，反映了七十年代苏联克格勃在西方国家的间谍活动。其故事情节，分为以下两部分： 1. 谍报精英，叛逃西方。苏联谍报高官，在法国突然脱逃，请求政治避难，后被转移到美国中央情报局（CIA）。CIA对其进行了严密的测谎检查，他通过了测谎实验，最终获得CIA的信任。此后，他供出了苏联潜伏在西方各国政要中的间谍网，于是西方国家对这些高官了清理。然而，影片最后揭示，这是一场克格勃精心设计的骗局：他们借刀杀人，清除了一大批西方国家的谍报精英。 2. 事后复盘，惊天骗局。CIA事后进行复盘发现，测谎仪器及测谎数据均无错误，问题出在对测谎数据的分析判断上。该被测试者，把其要说谎的两个问题放在一起进行表述，其中第一个谎言十分明显、但无关紧要，第二个谎言容易忽略、但至关重要。其实对这两个谎言，测谎仪都报了警，但由于这两个谎言在顺序上紧密相邻，检测人员误以为测谎仪的报警是对第一个谎言的反应，因此该被检测者以第一个低级谎言隐盖了第二个高级谎言，如此成功通过了测谎检查。 
（影片《蛇》的主角：弗拉索夫）
三、捆绑替代思维陷阱
我们进行在思维论证与辩论说理的过程中，最易容犯的逻辑错误，就是捆绑替代。其思维的具体过程是：首先，将两个看似相关、实无联系的命题，有意地放在一起，其中一个为已有定论的命题或者容易论证的命题，另一个为尚无定论的命题或者较难论证的命题；然后，用其中有定论较易论证的命题，置换那个无定论较难论证的命题；最后，用对有定论较易论证命题的成立，来论证说明无定论较难论证的命题也成立。捆绑替代思维有以下两个特征：1. 双命题各自独立。A命题与B命题，两者具有某种相似关系，但是彼此之间相互独立，两者是否成立需要各自分别判断；换言之，虽然A与B之间具有某种相似关系，但是无法从A命题的成立推导出B命题的成立，反之也无法从B命题的成立推导出A命题的成立。 2. 双命题相似迁移。首先，由于A命题与B命题有某种相似性，因而人们习惯于用A命题的构成要件及其判断方法，来判断B命题是否成立；同时，因同样的原因，导致人们在解决B命题是否成立问题的时候，不知觉地迁移到对A命题的构成要件的判断和讨论上来。
四、法律适用思维陷阱
法律适用领域，是捆绑替代思维容易出现的重灾区。之所会以如此，有以下三个方面的原因： 1. 法律适用的基本方法论就是替代思维。
我们的现代司法，在整体上属于以成文法为特征的大陆法系。我们适用法律的具体逻辑和基本模式是“三段论”逻辑思维，即把作为小前提的案件事实与作为大前提的法律构成要件相比较，用小前提（案件事实），代入大前提（法律规定），然后得出裁判结论。 其实，这种处理方式，本身就是一种替代思维的方法论。因而，由此决定，替代性思维是法律适用中最基本的方法论，并由此成为法律适用者的思维习惯。 2. 由文化决定的思维习惯倾向类比思维。 前述法律适用方法论，其实质就是一种比较思维，只不过这是一种逻辑严密的比较思维。然而，在司法实务中，由于受传统思维习惯的影响，我们常常把这种逻辑严密的思维弄成简单的类比思维。 因为，在我们的传统思维习惯中，存在一种被称为'天人合一'的类比思维倾向。类比思维的实质是取象类比，即用外部特征相似的两个事物来相互取代。因而，我们在思考和解决法律问题时，习惯于把表面上具有某种相似性或牵连关系，但是在实质上完全不同的两个事物或问题，人为地捆绑在一起，从而相互置换和取代。 首先，法律适用是与诉讼程序过程密切相关的思维活动，而诉讼程序是紧紧围绕诉辩双方的攻防活动及策略展开的，诉辩双方为攻防取胜的目的，必然会有意无意地采用捆绑替代的思维方法论技巧，一是用以说服自己从而增强取胜的信心，二是用以说服他人从而增加获胜的力量。同时，法官必定有其个人立场，因而法官更愿意并喜欢听取和接受有利于法官个人立场判断结论的诉辩意见及理由，因而即使他们遇到属于前述捆绑替代思维的情形，也会被该法官个人判断为不属于捆绑替代思维情形，而是属于对法律适用的解释与穿透问题。
五、捆绑替代实例类型
在捆绑替代思维中，用于捆绑替代的两个命题之间的关系，具有一定类型化的固定结构模式。法律适用中的捆绑替代思维，同样存在这种类型化固定结构摸式，本文概括了以下四种模式（文末附关于这四种模式的相应案例分样文章的链接）：（一）用违约问题替代侵权责任问题——汽车销售构成违约还是欺诈？比如以下案件事实：消费者甲向乙公司购车，乙公司通过向丙公司购车的方式，最后向甲交付了车辆。同时乙公司向甲交付了购车发票，并代为办理了保险及上户等手续。甲在使用车辆一年后，发现该车在其购车一个月前曾有过销售记录，并影响了其保修期限利益。甲诉至法院，要求乙公司退车退款，并承担三倍赔偿责任。经法院调查核实，对该车此前的销售记录是否为真实销售所形成，以及该车在售前是否有行驶的情况等问题，仍处于真伪不明状态。最终，法院以乙公司提供的车辆不符合合同约定为由，判决双方退车返款；但是，以乙公司不是4S店等专营店，在客观上无法跟踪车辆销售情况，本案无法证明乙公司的行为构成欺诈，判决驳回了甲要求三倍赔偿的诉讼请求。对在这个案件处理中所涉思维模式的分析：原告方采用了以下诉讼策略：一是将举证及论述的重点，放在销售方存在违约问题上；二是将攻防的核心，放在销售方应担承担举证证明其提供的车辆符合合同约定或质量要求的举证责任问题上。从表面上看，在这两个问题上，原告方的理由均成立且充分，被告方很难反驳；然而，这两个路径所要解决的都是被告是否违约的问题，而与被告是否存在欺诈问题无直接关系。
（二）用轻侵权问题替代重侵权问题——诊疗错误与胎儿缺陷出生有无因果系关系？比如以下案件事实：孕妇甲在怀孕第36周时，到乙医院作彩超检查。检查结果中，关于四肢部分的内容为：“双侧上臂、前臂及双侧大腿、小腿可显示。”后甲在医院产出一双上肢先天畸形并发育不全的女婴。双方为此发生争议。医学会作出的鉴定意见有“甲错过最佳产前检查时期，其到医院B超检查已是36周，胎儿大、四肢曲屈，肢体显示较难”“未签订产前检查知情同意书，未尽到告知义务”“检查诊断模板需要改进”等内容。其鉴定结论为：本病案不属于医疗事故。后甲起诉至法院，要求医院赔偿经济损失及精神抚慰金共61万元。法院经审理认为，医院的诊疗行为构成了对乙知情权的侵害，应承担精神损害赔偿责任；但是胎儿的缺陷出生，系因孕妇缺乏优生意识，未及时作孕期检查，错过最佳产前检查时期所致，胎儿的缺陷出生与医院诊疗行为之间无因果关系。法院据此判决：医院赔偿甲精神抚慰金5万元，驳回甲的其他诉讼请求。对在这个案件处理中所涉思维模式的分析：原告的理由为，医院的B超诊断行为存在过错，导致胎儿缺陷出生，应当承担侵权损害赔偿责任。然后原告方主张的事实，只能说明医院的诊疗行为存在问题，侵害了产妇及亲属的知情权；但并能说明医错误诊疗行为与新生婴儿的缺陷出生之间具有因果关系。
（三）用立法问题替代法律适用问题——劳动者能否获得侵权及工伤双倍赔偿？
比如以下案件事实：劳动者在工作过程中，因案外第三人侵权导致死亡，其近亲属已获得人身损害赔偿，然而再行起诉工伤赔偿。《中华人民共和国社会保险法》第三十条规定“医疗费用依法应当由第三人负担，第三人不支付或者无法确定第三人的，由基本医疗保险基金先行支付。基本医疗保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。”从该规定可以推出，在医疗费上不能双重赔偿。然而，对除医疗费用以外的其他赔偿项目是否可进行双重赔偿的问题，劳动法及社会保险法均未作否定性规定。在该案中，原告主张的赔偿项目并不包括医疗费用。根据劳动法及社会保险责任关系，原告的主张于法有据，法院予以支持。对在这个案件处理中所涉思维模式的分析：对于已获人身损害赔偿的部分，在工伤保险赔偿中应否扣除，这是一个法律适用问题。对此，严格依照劳动法及社会保险法的规定，便可得出处理结论。而对于已获人身损害赔偿的，受害一方是否应当得到双重赔偿，这则是一个社会层面的制度安排问题，与立法选择密切相关，而与法律适用无直接关系。法官裁判案件，只能解决法律适用问题，而不应当涉及制度安排或立法选择问题。然而，在法律适用中，受类比思维习惯的影响，人们容易陷入“捆绑替代”的思维陷阱中去，用对“能否双重赔偿”问题的讨论，去取代对“应否予以扣除”问题的讨论；换言之，用对“制度选择”问题的讨论，去取代对“法律适用”问题的讨论。
（四）用社会问题替代法律适用问题——对职业索赔是否应支持十倍赔偿诉请？
比如以下社会现象及问题：在社会生活中，人们对一些曾经多次根据《食品安全法》第148条第2款的规定，提起十倍赔偿诉讼的索赔者及其行为，习惯性地称为“职业打假”。由此可见，“职业打假”并非法律专用名词，而是一个在概念的内涵及外延上，都不十分准确和确定的通俗用语。对从事制假贩假的人及其行为，人们都会深恶痛绝，但是从根本上说，这是一个关于社会治理的公共问题。同时，对于全社会来说，打假人及及其行为具有天然的正当性，这是一个无庸置疑的价值判断问题。然而，在针对这类案件的诉讼中，一些法律人制作法律文书在说理上，对所争议的食品为什么不符合食品安全标准的问题，即对案件的事实是否符合十倍赔偿构成要件问题，往往是一笔带过或者语焉不详，反而用大量的篇幅及内容去分析论证对职业打假是否应予支持问题。对在这类案件处理中所涉思维模式的分析：以上这种处理及论证方式，存在两个方面的问题：第一，答非所问，犯了对关联问题捆绑替代的逻辑错误。理由在于，对职业打假应否支持的问题，与案件的事实是否符合十倍赔偿构成要件的问题，此两者之虽然有一定关联关系，但是两者并非同一问题。第二，原因分析，这种处理方法产生的原因，或许正是因为该处理方法的法律理由不充分，从而借用非法律的社会性理由或者道德说理来代替法律论证及其说理。对这个问题的处理，正确的说理方式应当是这样：首先，论证争议的食品为什么不符合食品安全标准，即该食品的哪个特性不符合哪一条食品安全标准；同时，论证该食品不符合食品安全标准，是实质上不符合，而不是形式上不符，即需要排除《食品安全法》第148条第2款的但书情形；最后，得出本案判断结论，即案件的事实符合十倍赔偿的构成要件，对被告应当苛以十倍赔偿法律责任。至于，那些关于对职业打假应否支持问题的论证，虽然听起来感觉很有说服力，但是却与对该案的处理即法律适用问题无直接关系。
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