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法律人的自省:识别自己和他人的法律思维模式

 望云1120 2021-10-24

编辑:伊路芳菲

【内容提要】

关于“法律思维”,一般是在以下两种意义上进行表述:一是适用法律时应当具有和使用的思维,即符合法律适用内在要求的思维,例如人们所说“像法律人那样思维”即为此意;在适用法律过程中实际使用的思维,这种思维一般符合法律适用的内在要求,但可能也不一定符合法律适用的内在要求。

可见,对“法律思维”的这两种表述,只是使用场景的不同,两者之间并无本质的区别。因而,本文提出一个十分现实的问题:法律人在适用法律和考虑法律问题时,与普通人一样,也存在法律思维与非法律思维的区别;其中的非法律思维,是指与法律适用的内在要求不相适应的思维模式。

据此,作者提出了法律适用思维模式有三种基本类型:1. 概念逻辑裁判法;2. 价值利益裁判法;3. 公共政策裁判法。并且,还重点分析了非法律思维的基本类型及产生的原因,概括出非法思维的运行机制及过程:(利益同感+道德义愤)→(非理性思维+非法律思维)→(不当裁判+错误裁判)。


我们的近现代法律思维有两个来源:一是源于西方的法律思想及思维;二是源于本土的法律思想及思维。并且,这两种来源之间有一定组合结构关系:前者主要是以话语观念的形式存在,后者是主要是以思维内核的形式存在。我们多数人的法律思维,是以上两思维的混合模式。

俗话说:只有看见自己的想法,才能走出自己的想法。由此可见,对自己和他人法律思维及其模式的认识和识别,极其重要。

第一,只有看清自己的思维偏好,才能知道自己及他人——要做什么?在做什么?习惯怎样做?应当怎样做?

第二,对事情进行分类不是目的,解决问题才是目的。因而,区分法律适用的思维模式,不是为了满足个人的认知闭合心理需要,而是为了看清自己及他——在对待和处理法律问题以及适用法律上的思维偏好,从而能够正确、理性和有效地分析各种法律适用问题;尤其是在面对疑难复杂法律问题时,能够走出法律适用上的思维迷局,最终找到法律适用的妥当方法及结论。


一、看得见的与看不见的

(一)法律规范的层次

虽然法律规范本身是确定的和可以观见的,但是在法律规范的背后,却有两样东西是看不可见的和相对不确定的:一是加载在法律规范上的概念及逻辑;二是法律规范所体现的公共政策及价值判判。

因而,任何一条具体的法律规范,都必然包含三个层面的内容:第一,该法律规范本身;第二,与该法律规范有关的概念及逻辑;第三,该法律规范所体现的公共政策及价值判断。

在这三个层次中,第一层次即法律规范本身,是必须执行和不能违背的遵循;第二层次(即概念和逻辑)与第三层次(即公共政策和价值判判),则是用来解释第一层次的,因为法律规范非经解释不得适用,也无法适用。

对于法律规范的这三个层面来说,第一层面即法律规范本身,是适用法律的根本;第二层面即概念和逻辑,是对研习法律的指引;第三层面即公共政策和价值判断,则是适用法律的核心。


(二)法律适用的思维模式

对于每一个适用法律的人来说,其裁判所依据的法律规范,都是写在纸面上的,因而法律规范本身看得见摸得着的,易于识别与记忆;然而,在适用法律时所习惯的思维模式,则是隐匿在适法者的大脑之中、潜意识里,即适法者的思维习惯是看不见摸不着的,难于察觉与发现。尽管如此,但是,适法者在裁判中的法律适用思维模式,却是客观存在的,其存在不以人的意志为转移,它是适法者在长期的裁判工作中养成的思维习惯。虽然,这种养成性思维习惯不易被法律适用人自己所感知和觉察;但是,它却决定着法律适用人的裁判思维路径及方向。

同时,对法律是什么或者法律应当是什么的问题,我们每一个人都会有各不相同的看法、理念和态度,这种关于法律的看法、理念和态度,虽然从表面上看具有很强的主观色彩,但是在其背后仍然是每个的思维模式在起决定性作用,这是客观存在的事实及规律。换言之,人们对法律认识的思维模式客观存在。并且,人们对法律认识的思维模式,与法律适用的思维模式,两者之间具有一定对应关系。

本文主要分析法律适用的思维模式,尤其是对民商事裁判法律适用的思维模式进行归类分析。虽然分析的是民商事裁判法律适用思维模式,但是对其他类型的裁判同样适用;同时,虽然分析的是法律适用的思维模式,但是同样也能反映人们对法律认识的思维模式。


二、法律适用思维模式三种类型

根据对不同裁判者法律适用思维倾向的观察与分析,笔者将裁判者法律适用的思维模式归纳为三种类型:概念逻辑裁判法、价值利益裁判法和公共政策裁判法。

(一)概念逻辑裁判法

即认为法律规范,是由概念及逻辑两部分组成。而构成法律规范的概念及逻辑有两个特点:一是客观存在;二是能够自洽。因而,所谓法律适用,就是运用概念及逻辑进行推理,最终得出裁判结果。并认为只有按此方法作出的裁判结论,才是正确的裁判结果。


(二)价值利益裁判法

即认为法律规范,是人们用来实现社会价值判断和利益衡量的工具。因而,所谓法律适用,就是进行公正的价值判断及合理的利益衡量,最终得出裁判结果。并认为只有按此方法作出的裁判结论,才是正确的裁判结果。至于,裁判结果与法律规定之间如果存在冲突,则可以通过法律的任意解释方式加以解决。


(三)公共政策裁判法

即认为法律规范,是特殊的公共政策。其特殊性体现在:既要进行价值判断及利益衡量,又要以特定的形式——司法方式(包括程序与实体两方面)予以呈现。因而,所谓法律适用,就是在法律的引导下,进行价值判断和利益考量,并最终得出裁判结果,且该裁判结果必须以符合司法要求的方式呈现。并认为只有按此方法作出的裁判结论,才是正确的裁判结果。


三、法律适用三种模式的特点

(一)概念逻辑裁判法

特点分析1.优点,概念逻辑裁判法有法学理论的支撑,方便进行学理交流;2.缺点,具有形式主义倾向,容易导致机械适用法律。

综合评析:法律规范是虚拟的事物,但是其可因法律裁判的确定,而使其具有客观性。然而,法律规范背后的概念及逻辑,则完全是虚拟的事物。用虚拟的概念与逻辑进行推理,无法得出唯一的裁判结论。由于每个人对概念与逻辑的理解不一样,因而采用概念逻辑法所得出的裁判结论,就必然不一样。因此,概念逻辑裁判法,并非为妥当的法律适用思维模式。


(二)价值利益裁判法

特点分析:1.优点,价值利益裁判法可能会产生较好的社会效果;2.缺点,脱离法律规范进行裁判,容易导致司法擅断和枉法裁判。

综合评析:由于每个人的价值判断和利益考量各不相同,如果完全脱离具体的法律规定,仅凭价值判断和利益考量进行裁判,不仅会导致裁判结果的不确定性及多样性,而且还可能会导致司法擅断及枉法裁判。因而,价值利益裁判法,实为“春秋决狱”的现代版。


(三)公共政策裁判法

特点分析:1.优点,公共政策裁判法,可以兼顾社会效果与法律效果的统一;2.缺点,在个案上可能会牺牲某一方当事人的真实和正当利益。

综合评析:公共政策裁判法,既可以避免概念逻辑裁判法的机械裁判倾向,也可以避免价值利益裁判法的司法擅断倾向,是较为规范妥当的法律适用思维模式。



四、法律适用思维模式实例

(一)概念逻辑裁判法实例

1.不规范承揽或雇佣中的人身损害赔偿案。

在社会生活中,大量存在不规范的承揽或雇佣关系,在其因发生伤亡事故而引发纠纷的较多。对此,一般的裁判路径是:首先判断是承揽还是雇佣关系,再具体确定适用的相应的法律规定。这种裁判思维模式,就带有概念逻辑裁判法的痕迹。因为,对承揽与雇佣的辨析及区分,解决的是当事人之间的合同权利义务关系,而不是侵权责任关系。虽然,合同关系对侵权责任构成有较大影响,但是在不规范的承揽或者雇佣关系中,当事人的合同约定情况,对侵权责任的构成问题并不产生决定性影响。在当事人之间本来就没有约定是承揽还是雇佣关系的情况下,裁判者硬要将其确定为承揽或雇佣关系,无异于“削足适履”,属于用合同关系解决侵权责任问题。

2.触电人身损害赔偿案。

在触电人身损害赔偿案件中,一般的裁判思路是由供用电设施产权人承担责任,这个方法本身没有问题。但是,相反,如果对不是供用电设施产权人的当事人,就确定其不承担侵权责任,这种处理方法,在逻辑上则是有问题的。因为,物件侵权由产权人承担责任,只是侵权责任构成的一种情况,当事人即使不是产权人也可能因为其他原因而应当承担责任。因此,这类案件的核心仍然是侵权责任构成问题,而不是供用电设施产权人问题,由供用电设施产权人承担责任只是判断侵权责任构成的方法之一。

可见,概念逻辑裁判法的特点,是离开所要解决的核心问题,通过采用概念及逻辑的方法,在其他方面寻找解决问题的中间环节,然后再来适用法律、进行裁判。其方法给人的感觉是在南辕北辙。


(二)价值利益裁判法实例

1.建设工程施工合同连环转包分包案。

在建设工程施工合同纠纷中,连环发包、转包、分包的情况较为多见。对其中实际施工人起诉主张工程款的,有的采取的解决方法是:将发包人、转包人及分包人等全部追加为被告,并判决这些主体承担连带支付责任。

显然,这种裁判方法,就是价值利益裁判法。即以保护实际施工人的利益为价值取向,打破合同的相对性进行裁判,脱离具体的法律规定。同时,这种方法属于用侵权责任理念解决合同关系问题。

2.郑州电梯劝烟猝死案。

2017年5月2日,郑州医生杨欢因在电梯内劝阻段肖礼抽烟,两人发生争执。十多分钟后,69岁的段肖礼突发心脏病死亡。段肖礼的妻子田九兰将杨欢诉至法院,要求其赔偿死亡赔偿金等共计40余万元。郑州市金水区法院做出一审判决:杨欢向死者家属补偿1.5万元。田九兰不服一审判决,上诉至郑州市中院。郑州市中院二审改判:驳回田九兰的诉讼请求。

二审在一审被告并未上诉的情况下, 适用《民诉法解释》第323条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的,不予审理,但一审判决违反法律禁止性规定,或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定直接改判此案,其裁判思维模式就是价值利益裁判法。


(三)公共政策裁判法实例

1.深圳鹦鹉案。

2016年4月,王鹏以每只500元的价格,卖给谢某6只鹦鹉;另外,事后警方还从王鹏家中查获45只鹦鹉。其中,达到犯罪标准的鹦鹉,均为王鹏自己驯养繁殖。一审法院认定,王鹏犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪,判处有期徒刑五年,并处罚金3000元。2018年3月30日,二审改判王鹏有期徒刑两年。

该案争议焦点为:“驯养繁殖”的“野生动物”,是否属于刑法第341条第一款规定的“野生动物”。对此,《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《野生动物司法解释》)有明确规定:野生动物以及驯养繁殖的相应物种,均属于刑法第341条第一款规定的“野生动物”。

网上有观点认为,王鹏驯养繁殖野生动物,其不具有主观恶性及社会危害性,不应适用《野生动物司法解释》的规定进行定罪量刑。这种观点,其背后的法律适用思维模式,就属于价值利益裁判法。而二审法院采用的方法,则是公共政策裁判法。

2.广州许霆案。

对2006年发生的广州许霆盗窃案,初次审理时法院量刑无期,其裁判方法的法律适用思维模式,属于于概念逻辑法;再次审理时法院量刑五年,其裁判方法的法律适用思维模式,属于公共政策裁判法;而网上则有观点认为对许霆应宣判无罪,其法律适用思维模式就属于价值利益裁判法。


、法律适用思维模式的特点

(一) 法律适用思维模式具有一定群体性

1.外行型、理论型法律工作者,习惯于概念逻辑裁判法;

2.外行型、权力型法律工作者,习惯于价值利益裁判法;

3.业务型、专业型法律工作者,习惯于公共政策裁判法。


(二)法律适用思维模式具有一定阶段性

1.在职业生涯的初期,适法者倾向于概念逻辑裁判法;

2.在职业生涯的中期,适法者倾向于公共政策裁判法;

3在职业生涯的晚期,适法者回归于价值利益裁判法。


(三)法律适用思维模式具有一定弥散性

在此案或此类型案件中倾向于此思维模式,而在彼案或彼类型案件中则倾向于彼思维模式;在解决此问题上倾向于此思维模式,而在解决彼问题上则倾向于彼思维模式;一个阶段倾向于此此思维模式,而在另一个阶段则倾向于彼思维模式。


(四)归纳三种法律适用思维模式的特点

1.概念逻辑裁判法:反对解释法律,习惯拘泥法条,导致在适用上法律的——削足适履、南辕北辙。

2.价值利益裁判法:任意解释法律,喜欢突破法律,导致在适用法律上的——天马行空、春秋决狱。

3.公共政策裁判法:合理解释法律,严格遵循法意,导致在适用法律上的——规矩恒定、法理兼得。


(五)非法律思维与法律思维

在三种裁判思维模式中,概念逻辑裁判法与价值利益裁判法均不属于法律思维,唯有公共政策裁判法才属于法律思维。如此,非法律思维裁判法有两种模式:一是概念逻辑裁判法;二是价值利益裁判法。其中,称价值利益裁判不为法律思维,这很好理解;而称概念逻辑裁判法不属于法律思维,则较难理解。

在现实生活中,经常使用概念逻辑裁判法的,一般而言,在本质上都是价值利益裁判法思维模式。他们思维过程是:首先,基于自己的利益同感以及道德判断,得出先入为主的结论判断;然后,以此为基础在法律规范的文字上寻找有利于得出该结论判断的概念及逻辑解释。因而,这种是概念逻辑裁判法的实质,仍然同于价值利益裁判法。

根据以上分析,概括出非法思维的运行机制及过程:(利益同感+道德义愤)→(非理性思维+非法律思维)→(不当裁判+错误裁判)。


六、“法律思维三模式”运用实例

(一)知假买假职业索赔案

“法律适用思维三模式”模型的形成,最初是缘于对一起知假买假职业索赔案处理过程的观察。针对索赔者根据《食安法》第148条提出的十倍赔偿请求,在法律适用上经历了以下四个阶段的三次转变:

第一阶段,结论先行。初始的想法是当然应当予以支持,因为打假具有社会正当性和正义性,于是得出结论——予以支持;

第二阶段,针对问题。了解案情后,得知商家是相对较为规范的经营者,只是商品的标签标识不符合国家颁行的食品安全标准,对其进行十倍赔偿显然不妥,于是转变观点——不予支持;

第三阶段,条文难题。然而对照法条,无何如何都无法得出不予支持的结论,于是回归法条,再次转变观点——予以支持;

第四阶段,豁然开朗。通过进一步学习,发现了法条“但书”部分的内容,因而认为该法条规制的是在实质上不符合食品安全标准的食品,而非在形式上不符合食品安全标准的食品,因此最后得出的结论是——不予支持。

以上法律适用思维的变化,正好体现了法律适用思维模式的三种类型及其变化一是价值利益法,其特点是:观点先行→法外裁判二概念逻辑法,其特点是:死抠法条→机械裁判三是公共政策法,其特点是:解释法律→规范裁判


(二)其他两类疑难案件的处理

此后,笔者又陆续遇到一些在法律适用上有一定疑惑或者分歧较大的案件及相关问题。例如,农村外嫁女土地经营权案、保证人死亡继承人保证责任案等。

当时,也是一时难以得出让人确信的结论,最后仍然是根据“法律适用思维三模式”方法论,来反观和分析自己在法律适用上的思维模式,进而发现自己思维模式所处的阶段,最终得出了较为妥当的法律适用结论。

1. 十倍赔偿必须是商品有实质危害
2. 农村“外嫁女”土地经营权纠纷
3. 保证人死亡继承人仍应承担责任

对以上三类案件的处理,均是运用“法律思维三模式”方法论,寻找案件处理方法的裁判实例。受本文篇幅的限制,仅附相应文章链接于此。

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