法鹿问答｜担保实务20问20答

2021/10/28

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本期法鹿金融研究员

梁艺鸣、付宇、马辰哲  国浩律师（北京）事务所

  债权人或保证人如何选择共同保证方式，才能获得利益最大化？

关键词：共同保证；保证责任；保证人追偿权

在按份共同保证和连带共同保证外，《民法典》明确新增了不真正连带共同保证方式。

《民法典》第699条规定：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任；没有约定保证份额的，债权人可以请求任何一个保证人在其保证范围内承担保证责任。”据此，共同保证将采取“三分法”方式区分为：按份共同保证、不真正连带共同保证、连带共同保证。

该规定改变了原《担保法》《担保法司法解释》关于共同保证“二分法”的分类方式。根据原《担保法》第12条规定“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务”，共同保证仅分为两类：按份共同保证和连带共同保证。

真正连带共同保证人之间享有相互追偿权。根据《担保制度司法解释》第13条规定，只有在ⅰ）担保人之间约定了相互追偿及分担份额；ⅱ）担保人之间约定承担连带共同担保，或约定相互追偿但是未约定分担份额，或ⅲ）尽管担保人之间未对相互追偿作出约定且未约定承担连带共同担保，但在同一份合同书上签字、盖章或者按指印时，承担了保证责任的保证人有权向其他保证人追偿。 

而对于不真正的连带共同保证，保证人在承担保证责任后，也只能向主债务人求偿。对于其未能从主债务人处获得清偿的部分，也不得再向其他保证人追偿。

根据《担保制度司法解释》第29条第2款规定，在真正连带共同保证情形下，债权人在保证期间内未向部分保证人主张权利，导致部分保证人免于承担保证责任的，则被要求承担担保责任的保证人，有权主张在其不能追偿的范围内免除保证责任。

而不真正的连带共同保证人，因对其他保证人不享有追偿权，而无法主张在其他保证人免除责任范围内，免于承担保证责任。

因此，对于保证人而言，选择“真正”共同保证的担保方式更为明智。而对于债权人而言，选择“不真正”共同保证的担保方式，能够最大程度向保证人求偿。

  共同保证情形下，债权人在保证期间内仅向部分保证人行使权利，其效力是否及于其他保证人？

关键词：保证责任；保证期间；连带债务；向部分保证人主张权利是否及于其他保证人

结论：《民法典》实施之前及于，《民法典》实施之后不及于。

《民法典》施行前，《最高人民法院关于已承担保证责任的保证人向其他保证人行使追偿权问题的批复》（法释〔2002〕37号）规定：“承担连带责任保证的保证人一人或者数人承担保证责任后，有权要求其他保证人清偿应当承担的份额，不受债权人是否在保证期间内向未承担保证责任的保证人主张过保证责任的影响”，因此，在连带共同保证的情形下，债权人在保证期间内仅向部分保证人（A）行使权利，其效力及于其他保证人（B）。

最高院公报案例“英贸公司诉天元公司保证合同追偿权纠纷案”也认为：“在连带共同保证中，由于保证人是作为一个整体共同对债权人承担保证责任，所以债权人向共同保证人中的任何一人主张权利，都是对债权人要求保证人承担保证责任的行为，其效力自然及于所有的保证人。” 

在《民法典》施行后，《民法典担保制度司法解释》第29条第1款对该问题进行了明确：“同一债务有两个以上保证人，债权人以其已经在保证期间内依法向部分保证人行使权利为由，主张已经在保证期间内向其他保证人行使权利的，人民法院不予支持。”

据此，在共同保证的情形下，无论是按份共同保证、不真正连带共同保证，还是真正连带共同保证，债权人在保证期间内仅向部分保证人（A）行使权利的，其效力不及于其他保证人，其他保证人（B）得以免除保证债务。

最高院此次司法态度的转变，主要依据为《民法典》第520条第2款规定：“部分连带债务人的债务被债权人免除的，在该连带债务人应当承担的份额范围内，其他债务人对债权人的债务消灭。”我国现行立法对于债权人免除连带债务人责任采取了“限制绝对效力”的态度，即债权人免除A连带债务人责任的（包括债权人未在保证期间内向保证人A主张权利致该保证人免责的情形），其他连带债务人承担责任后不可再向该连带债务人A主张责任。

在金融实践中，债权人应在保证期间内逐一地向全体保证人主张权利，否则未被要求承担保证责任的保证人得以免除保证责任。

  主债务人预期违约，保证期间如何计算？

关键词：预期违约；保证期间；期限利益

《民法典》第688条第2款规定：“连带责任保证的债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，债权人可以请求债务人履行债务，也可以请求保证人在其保证范围内承担保证责任。”该规定在原《担保法》的基础上，增加了“发生当事人约定的情形”。 

《民法典》的新增规定，为主债务人预期违约的情形下，债权人请求保证人承担保证责任提供了法律依据。

一、据此，如当事人在保证合同中，将“债务人预期违约”约定作为承担保证责任的情形的，则参考诉讼时效有关规定，保证期间应自债权人知道或者应当知道主债务人预期违约之时开始计算，而不是主合同债务履行期限届满之日起计算。

二、如当事人未将“债务人预期违约”约定作为承担保证责任的情形时，由于债权人有权选择是否在主合同债务履行期限届满前主张违约责任，因此需区分情况讨论：

1. 如债权人在主合同履行期限届满前，依法向债务人主张违约责任的，则在一般保证的情形下，自保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起，直接开始计算保证债务的诉讼时效；在连带保证的情形下，依保证从属性原则，保证期间也应自债权人向债务人提前主张违约责任时起算。

2. 如债权人放弃期限利益，未提前向债务人主张违约责任的，则保证期间仍依照合同约定或自主合同履行期限届满之日起算。

  仅将房屋预售备案登记在债权人名下，并未完成房屋所有权的变动，是否产生物权优先效力？

关键词：房屋预售备案；让与担保；优先受偿；（2020）最高法民申2155号；（2020）最高法民再90号

担保人为借款将房屋预售备案登记在债权人名下而未完成所有变动的，存在被认定为不产生物权优先效力的风险。

根据《担保制度司法解释》第六十八条规定：“债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，债权人有权对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款偿还债务的，人民法院应当认定该约定有效。当事人已经完成财产权利变动的公示，债务人不履行到期债务，债权人请求参照民法典关于担保物权的有关规定就该财产优先受偿的，人民法院应予支持。”

通常来说，让与担保的设立需要不动产已经完成权利变动的公示，形式上担保人需将财产转让至债权人名下。如果仅仅是将房屋预售备案登记在债权人名下，并未完成房屋所有权的变动，该种关系存在不被认定为让与担保，而被认定为其他非典型担保的风险，此前最高院（2020）最高法民再90号案例中也对上述观点进行确认。此时仅产生债权性质，当债务人不履行债务时，债权人只能要求就担保财产变价款受偿，无优先受偿效力。

故我们建议在接受让与担保时应及时完成担保财产权利变动的公示，固定其物权效力，否则当债务人不履行债务时，债权人只能要求就担保财产变价款受偿，不能对抗合法取得该财产的权利人，亦无优先受偿效力。

  事先归属型让与担保条款无效时，债权人可否就担保物价款主张优先受偿？

关键词：事前归属型让与担保；清算方式

流押流质条款无效时，债权人可就担保财产优先受偿。

根据《物权法》第186条和第211条：“抵押权人（质权人）在债务履行期届满前，不得与抵押人（出质人）约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”物权法流押流质的规定在否定事前型让与担保的同时，但对债权人可否就担保物价款优先受偿未做规定。《民法典》对流押流质规则做出调整，第401条规定：“抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。”第428条规定：“质权人在债务履行期限届满前，与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有的，只能依法就质押财产优先受偿。”

故根据《民法典》规定，事先归属性让与担保条款无效时，债权人可就担保物价款主张优先受偿。

实务建议：

当事人在采用让与担保的交易安排时，应当事先在合同中安排好清算规则，包括但不限于担保财产优先受偿的方式是归属清算方式还是处分清算方式、担保物价值的确定方法、评估方法等等。

   担保合同约定仲裁条款是否会对实现担保物权特别程序产生影响？

关键词：仲裁；实现担保物权特别程序

在担保合同约定了仲裁条款时，当事人能否向法院申请实现担保物权这一问题，在司法实践中曾存在很大争议：一种观点认为，由于实现担保物权特别程序中，法院要对实体问题进行审查，如允许当事人提起实现担保物权特别程序，属于对仲裁条款的规避，故当事人无权申请实现担保物权；另一种观点认为，仲裁协议排斥的是当事人向法院提起诉讼程序，而非非诉程序，故仲裁条款不影响申请实现担保物权。

担保制度司法解释对约定仲裁条款下的适用问题进行了明确规定，第四十五条第二款规定：“当事人依照民事诉讼法有关'实现担保物权案件’的规定，申请拍卖、变卖担保财产，被申请人以担保合同约定仲裁条款为由主张驳回申请的，人民法院经审查后，应当按照以下情形分别处理：（一）当事人对担保物权无实质性争议且实现担保物权条件已经成就的，应当裁定准许拍卖、变卖担保财产；（二）当事人对实现担保物权有部分实质性争议的，可以就无争议的部分裁定准许拍卖、变卖担保财产，并告知可以就有争议的部分申请仲裁；（三）当事人对实现担保物权有实质性争议的，裁定驳回申请，并告知可以向仲裁机构申请仲裁。”

新规对约定仲裁即排除了实现担保物权特殊程序的适用的观点进行了否定，新规认定担保合同中仲裁条款约定并不阻却债权人向法院申请实现担保物权程序，但如有实质性争议的，该条款也规定了法院对当事人的释明义务，告知当事人对该实质性争议应通过仲裁解决。

  债务人“借新还旧”，担保人如何承担担保责任？

关键词：借新还旧；担保责任；债权人举证责任

《民法典》第16条第1款规定：“主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，债权人请求旧贷的担保人承担担保责任的，人民法院不予支持；债权人请求新贷的担保人承担担保责任的，按照下列情形处理：（一）新贷与旧贷的担保人相同的，人民法院应予支持；（二）新贷与旧贷的担保人不同，或者旧贷无担保新贷有担保的，人民法院不予支持，但是债权人有证据证明新贷的担保人提供担保时对以新贷偿还旧贷的事实知道或者应当知道的除外。”

可见，《民法典》第16条规定承继了《担保法司法解释》第39条“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定”之思路。

依据上述规定，在借新还旧的情形下，担保人承担担保责任的规则如下：

一、旧贷担保人对新贷不承担担保责任。“借新还旧”即“旧贷消灭，新贷发生”，依据担保从属性规则，旧贷担保人的担保责任已随旧贷消灭而消灭。

二、新贷担保人承担保责任，原则上应以“新贷担保人在提供担保时知道或明知借新还旧的事实”为前提，具体而言：

1. 如果新贷与旧贷的担保人相同的，则其应承担担保责任。

2. 如新贷与旧贷的担保人不同的，或旧贷无担保新贷有担保的，推定新贷担保人对“借新还旧”一事不知道或不明知。

债权人负举证责任，需证明新贷担保人提供担保时知道或明知“借新还旧”，例如：ⅰ）新贷、旧贷担保人之间存在关联关系；ⅱ）新贷、旧贷担保人的实际控制人相同；ⅲ）新贷担保人对借款用途具有一定利益等。

  实现担保物权特别程序是否适用公告送达制度？

关键词：实现担保物权特别程序；公告送达

司法实践中有两种不同的观点。一种观点认为，从制度设计初衷来看，实现担保物权程序的核心价值和目标在于效率，在于迅速实现担保物权，故实现担保物权程序作为特别程序的一种，其审限为30天，如适用公告送达，公告期间虽不计入审限，但已大大降低了效率，与设立该程序的初衷不符；此外，公告送达相当于一定程度上剥夺了被申请人的异议权，且如错误执行权利救济难度较大，因此实现担保物权程序不适用公告送达。

另一种观点则认为，民事诉讼法规定的特别程序的审限，为在立案之日起三十日内或者公告期满后三十日内审结，一则从法规上没有排除公告的适用，二则允许加以适用也更凸显特别程序的效率，否则如不能适用公告送达，纠纷则需循一般诉讼、执行程序进行解决。

目前已有的地方立法对公告送达的适用均采取否定性的意见。

对于实现担保物权特别程序能否适用公告送达，关键问题在于案件是否具有“实质性争议”。但在被申请人下落不明的情况下，人民法院难以判断当事人之间是否存在实质性争议，且公告送达系拟制送达，下落不明的当事人即使对裁定不服也难以在公告到期后十五日内提出异议，而又因为实现担保物权案件不能通过审判监督程序予以救济，被申请人的权利无法得到保障。故从目前的司法实践来看，实现担保物权特别程序不适用公告送达。

  提供差额补足是否需要公司内部决议程序？

关键词：差额补足；公司提供担保；债务加入；《公司法》第16条；《九民纪要》第17条、23条、91条；《民法典担保部分司法解释》第7条、36条；《民法典》第61条、第504条

差额补足具有担保性质的，应当经过公司内部决议。未经公司内部决议，则应根据债权人是否善意对差额补足协议做出认定。

《九民纪要》第91条规定：“信托合同之外的当事人提供第三方差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，其内容符合法律关于保证的规定的，人民法院应当认定当事人之间成立保证合同关系。其内容不符合法律关于保证的规定的，依据承诺文件的具体内容确定相应的权利义务关系，并根据案件事实情况确定相应的民事责任。”

第91条对差额补足的处理思路是，差额补足承诺符合保证的则认定为保证，不符合保证的，则根据承诺文件的具体内容确定相应的责任。因此，对于公司提供差额补足，根据差额补足承诺的不同，可能被认定为保证、债务加入或者其他法律性质。

第一，根据《民法典担保制度司法解释》第36条和《九民纪要》第91条，差额补足承诺构成保证的，按照保证处理。如公司提供的差额补足构成保证，根据《民法典担保制度司法解释》第7条和《九民纪要》第17条规定，对相对人是否善意进行区分。《公司法》第16条对法定代表人的代表权进行了限制，根据该条规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表。此时，法院将根据《民法典》第61条和第504条处理：相对人是善意的，差额补足对公司发生效力，公司承担保证责任；相对人是非善意的，差额补足对公司不发生效力，相对人请求公司承担赔偿责任的，参照担保合同无效的规则处理。

第二，差额补足被认定为债务加入的，根据《九民纪要》第23条“法定代表人以公司名义与债务人约定加入债务并通知债权人或者向债权人表示愿意加入债务，该约定的效力问题，参照本纪要关于公司为他人提供担保的有关规则处理”，应当参照担保规则处理。同理，具有债务加入性质的差额补足也应当结合债权人是否善意进行区分。

第三，如果差额补足不具有担保性质，而是被认定为其他法律性质，则自然不受到公司对外担保制度的限制，无需经过公司决议程序。

综合来看，公司提供的差额补足具有担保、债务加入性质的，应当经过公司决议程序。如果未经过公司决议程序的，法院就会根据债权人是否善意来区分差额补足的效力。

   差额补足承诺是否会因主合同无效而无效？

关键词：差额补足；主合同效力；独立性；保证；债务加入；《九民纪要》第91条；《民法典担保制度司法解释》第36条；《民法典》第388条；（2019）最高法民终1524号案

如果差额补足承诺被认定为保证，则将受到主合同效力限制；如果差额补足承诺构成债务加入，因债务加入与保证的核心区别在于债务加入不受从属性限制，故差额补足承诺认定为债务加入后一般不会因主合同无效而无效，但在资管信托纠纷中，因主合同无效后债务将变更为赔偿债务，债务加入的债务内容也将随之转变；如果差额补足承诺构成其他独立的法律关系，则不受主合同效力限制。

根据《九民纪要》第91条及《民法典担保制度司法解释》第36条，差额补足承诺的内容符合保证性质的，应当认定为保证，其内容不符合法律关于保证的规定的,依据承诺文件的具体内容确定相应的权利义务关系,并根据案件事实情况确定相应的民事责任。

据此，差额补足承诺可能会被认定为保证、债务加入、或其他独立的法律关系。

如果差额补足承诺被认定为保证，自然要受到《民法典》第388条“主债权债务合同无效的，担保合同无效，但是法律另有规定的除外”的限制。

如果差额补足承诺被认定为债务加入，第三人债务加入的法律后果是代债务人承担债务，取得债务人的地位，有别于保证。因债务加入与保证的核心区别在于债务加入不受从属性的限制，如果认定差额补足承诺被认定为债务加入，则一般不因主合同无效而无效。但是，在资管信托纠纷中，主合同无效后，主合同项下的债务将从合同继续履行的债务变更为赔偿债务，此时债务加入的债务内容也会随之发生变化。

如果差额补足承诺构成独立的法律关系，则自然不受主合同效力限制。例如在（2019）最高法民终1524号判决中，一审法院就认为，案涉差额补充义务，属于支付承诺，相对于被补充之债权具有独立性。此与通常具有从属性、补充性的保证担保不同，客观上虽然具有增信担保的保障作用，有别于担保法意义上的保证担保行为。因此，《差补和受让协议》是独立合同，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。二审法院亦维持上述判断。

END