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第五十条 招标代理机构违反本法规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的，处五万元以上二十五万元以下的罚款;对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款;有违法所得的，并处没收违法所得;情节严重的，禁止其一年至二年内代理依法必须进行招标的项目并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照;构成犯罪的，依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。 前款所列行为影响中标结果的，中标无效。 【释义】 本条是招标代理机构违法泄密或者与招标人、投标人串通应当承担的法律责任的规定。 一、依照本法第13条的规定，招标代理机构是依法设立、从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织。招标人和招标代理机构之间属于委托代理关系。招标代理机构可接受招标人的委托参与招标投标活动，但不得泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料。这里所讲的“与招标投标活动有关的情况和资料”，包括编制和发售招标文件阶段的潜在投标人的名称、数量以及可能影响公正竞争的有关招标投标的其他情况，招标项目的标底，评标阶段的评标保密措施，对投标文件的评审和比较，中标候选人的推荐情况以及与评标有关的其他情况，等等。招标代理机构与招标人、投标人串通包括以下几种情况：一是招标代理机构与招标人串通违反本法的规定进行招标投标。二是招标代理机构与投标人串通以使该投标人中标从中谋取不正当利益等。三是招标人、招标代理机构、投标人共同串通谋取非法利益等。不管招标代理机构与招标人、投标人的串通属于哪种情况，都是损害了国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益的行为。这里所讲的“他人”，主要是指招标人和利益受到损害的投标人。对招标代理机构上述违反法律规定的行为，应当依照本条规定追究其法律责任。 二、依照本条规定，招标代理机构泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料或者招标代理机构与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的，应当承担以下法律责任： 1.罚款。对招标代理机构的上述行为实行“双罚”原则，既对招标代理机构予以罚款，也对单位的相关人员处以罚款。对招标代理机构的罚款幅度是5万元以上25万元以下。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额5%以上10%以下的罚款。如单位被罚款10万元，则相关人员处5千元以上1万元以下的罚款。 2.没收违法所得。这里所讲的“违法所得”，是指招标代理机构因泄密或者因与招标人、投标人串通而获得的违法收入，对此应予以没收。 3.情节严重的，暂停直至取消招标代理资格。即是指情节严重的，行政执法机关要暂停其招标代理资格，待其经过整顿后符合要求才对其恢复资格;行政执法机关也可根据违法情节的严重程度，直至取消招标代理机构的从业资格，将其逐出招标市场。 4.构成犯罪的，依法追究刑事责任。所谓“依法追究刑事责任”，主要是指依照《刑法》第219条、第220条关于侵犯商业秘密罪的规定追究刑事责任。依照《刑法》该条的规定，所谓侵犯商业秘密罪，是指以非法手段获取、泄露、使用他人的商业秘密，并给商业秘密的权利人造成重大损失的行为。所谓商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。构成本罪必须具备以下条件：一是犯罪的客体方面。该罪侵犯的客体是复杂客体，既侵犯了国家对市场秩序的管理制度，又侵犯了商业秘密权利人的合法权益，具体到本条就是侵犯了招标人和相关的投标人的合法权益。二是犯罪的客观方面。侵犯商业秘密罪表现为行为人实施了以非法手段获取、泄露、使用他人的商业秘密，并给商业秘密的权利人造成重大损失的行为。侵犯商业秘密的具体行为包括：以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的;披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的;违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的;明知或者应知存在上述行为而获取、使用或者披露他人的商业秘密的。招标代理机构和招标人是委托代理关系，招标代理机构接受招标代理人的委托办理招标事宜。招标代理机构在参与招标投标活动中不可避免地会存在了解招标人和投标人的商业秘密的机会。招标人泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料中完全可能有招标人和投标人的商业秘密。招标代理机构与招标人、投标人串通侵犯他人商业秘密构成本罪的，依法追究刑事责任。三是犯罪的主观方面。侵犯商业秘密罪主要是由故意犯罪构成，但应当知道自己所获取、使用或者披露他人的商业秘密是以非法手段得到时，过失也可以构成本罪。四是犯罪的主体。侵犯商业秘密罪的主体是一般主体。依照《刑法》第220条的规定，单位如招标代理机构也可以构成本罪的犯罪主体。 5.给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。这里的“他人”，主要是指招标人和相关的投标人。招标人和相关的投标人因招标代理机构的上述泄密行为造成损失的，招标代理机构应当承担赔偿责任。 6.中标无效。招标代理机构的上述泄密行为或者与招标人、投标人串通影响中标结果的，中标无效。至于中标无效后的损失处理问题，应当依照《民法通则》第61条关于“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定及《合同法》的有关规定办理。因招标代理机构的上述泄密行为给招标人、其他投标人造成损失的，应当承担赔偿责任。招标人代理机构与投标人串通，给招标人和其他投标人造成损失的，与串通的投标人承担连带赔偿责任;已收取的招标代理费应当退还招标人。招标代理机构与招标人串通，给投标人造成损失的，与招标人承担连带赔偿责任。 第五十一条 招标人以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人的，对潜在投标人实行歧视待遇的，强制要求投标人组成联合体共同投标的，或者限制投标人之间竞争的，责令改正，可以处一万元以上五万元以下的罚款。 【释义】 本条是关于招标人以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人等行为应当承担法律责任的规定。 一、招标人以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人应当承担的法律责任 依照本法第18条规定，招标人不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人，不得对潜在投标人实行歧视待遇。所谓以“不合理的条件限制或者排斥潜在投标人”，实践中有多种情况，如要求招标人必须是在本地区注册的企业，或者招标人故意提出不合理的条件，使投标人难以满足其要求而不愿意投标或者即使投标也没有中标的可能性，从而使招标成为走过场，搞形式等。所谓“对潜在投标人实行歧视待遇”，是指招标人不以公正的态度对待潜在投标人，实行区别对待，故意规定或者设置促使其偏向的潜在投标人中标的有利条件。对招标人的上述行为，依照本条规定，应责令其改正。这里所讲的“责令改正”，是指由行政执法机关责令招标人改变其提出的不合理的条件，重新修正其招标文件，公正地对待所有的潜在投标人。行政执法机关可以根据招标人违法情节的轻重、影响大小等因素，可以对其处以1万元以上5万元以下的罚款。这里所讲的“可以罚款”，是指行政执法机关既可以对招标人处以罚款，也可以不处以罚款，是否处以罚款，由行政执法机关根据项目资金的来源和违法行为的情节决定。 二、招标人强制要求投标人组成联合体共同投标或者限制投标之间的竞争应当承担的法律责任 依照《招标投标法》第31条第4款的规定，招标人不得强制投标人组成联合体共同投标，不得限制投标人之间的竞争。所谓“联合体共同投标”，是指由两个以上的法人或者其他组织共同组成非法人的联合体，以该联合体的名义即一个投标人的身份共同投标的投标组织方式。投标人之间的联合投标应当是出于自愿，只有这样在共同投标过程中和以后执行合同方面才能很好地协作、配合。招标人有时为了使自己所属的单位获得项目，便强制投标人共同联合投标，这是不允许的。招标人限制投标人之间的竞争是违反《招标投标法》规定的招标投标活动的基本原则的行为，对其他投标人是不公平的，对招标人的此类行为应当予以禁止。依照本条规定，对招标人的上述行为，行政执法机关责令其改正。这里“责令改正”的含义是指行政执法机关责令招标人分开强制组成的投标联合体，符合条件的各成员单位各以一个投标人的身份进行投标;招标人要改正其限制投标人竞争的行为，取消限制竞争的条件，严格按照本法的规定对项目进行招标。除责令招标人改正其违法行为外，行政执法机关还可以对其处以1万元以上5万元以下的罚款，以从经济上给予招标人一定的制裁。 第五十二条 依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底的，给予警告，可以并处一万元以上十万元以下的罚款;对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分;构成犯罪的，依法追究刑事责任。 前款所列行为影响中标结果的，中标无效。 【释义】 本条是关于招标人向他人透露可能影响公平竞争的有关招标投标的情况或者泄露标底应当承担的法律责任的规定。 本法第22条规定，招标人不得向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量以及可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况;招标人设有标底的，标底必须保密。招标人违反法律的上述规定向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底的，应依本条规定承担以下法律责任： 1.警告。对于招标人透露上述情况和泄露标底的行为，行政执法机关给予警告，申诫招标人改正这类行为，尽量弥补其所产生的后果。 2.罚款。行政执法机关在给予招标人警告的同时，可以并处招标人1万元以上10万元以下的罚款。 3.给予处分。这是对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。 4.构成犯罪的，依法追究刑事责任。本条所讲的“追究刑事责任”，主要是指需要依照《刑法》第219条、第220条追究侵犯商业秘密的犯罪。招标人透露的应当是投标人的商业秘密。如果招标人透露投标人的商业秘密符合《反不正当竞争法》和《刑法》的相关规定，就可追究其相应的刑事责任。 5.中标无效。招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况或者泄露标底影响中标结果的，中标无效。因中标无效给其他投标人造成损失的，应当承担赔偿责任。 第五十三条 投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款百分之五以上百分之十以下的罚款;有违法所得的，并处没收违法所得;情节严重的，取消其一年至二年内参加依法必须招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照;构成犯罪的，依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。 【释义】 本条是关于投标人相互串通投标、投标人与招标人串通投标以及投标人以行贿的手段谋取中标的违法行为应当承担的法律责任的规定。 依照本法第32条规定，投标人不得相互串通投标，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。串通投标包括两种情况：一种情况是投标者之间的串通投标;另一种情况是投标者与招标者之间的相互勾结的投标。依照本条规定，投标人相互串通投标或者与招标人串通投标，应当承担的法律责任包括： 1.中标无效。投标人相互串通投标、投标人与招标人串通投标或者投标人以行贿手段谋取中标的，则中标无效，因中标无效给其他投标人造成损失的，有串通行为的投标人、招标人或者行贿的投标人应当承担赔偿责任。 2.罚款。投标人有上述违法行为的，行政执法机关要对其进行经济上的制裁，应对他们处以罚款。罚款的幅度是中标项目金额的5‰以上10‰以下。除对单位进行罚款外，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额5%以上10%以下的罚款。本条规定也体现了“双罚”原则。 3.没收违法所得。这里所讲的“违法所得”，是指投标人相互串通或者与招标人串通以及投标人向招标人或者评标委员会成员行贿，取得中标后获得的收益。投标人相互串通或者与招标人串通以及投标人以行贿的手段谋取中标的目的是为了获取不正当利益，对其违法所得必须予以没收。 4.情节严重的，取消投标人1年至2年内参加依法必须招标项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照。即情节严重的，行政执法机关取消投标人1年至2年内参加依法必须招标项目的投标资格并予以公告，也就是在一定期限内禁止其参加依法必须招标项目的招标投标市场。根据其行为情节严重程度和影响的大小等情况，最后可由工商行政管理机关吊销投标人的营业执照，取消投标人进行招标投标活动的资格。 5.构成犯罪的，依法追究刑事责任。投标人相互串通投标或者与招标人串通投标行为涉及的犯罪主要是《刑法》第223条规定的串通投标罪。《刑法》第223条规定：“投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”“投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚。”《刑法》第391条规定：“为谋取不正当利益，给予国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体以财物的，或者在经济往来中，违反国家规定，给予各种名义的回扣、手续费的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”刑法第164条规定：“为谋取不正当利益，给予公司、企业的工作人员以财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款规定处罚。”对投标人的上述犯罪行为，应当依照《刑法》追究刑事责任。 6.给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。这是指投标人相互串通投标，给招标人或者其他投标人造成损失的，相互串通的投标人承担连带赔偿责任;投标人与招标人串通投标，给其他投标人造成损失的，投标人与招标人承担连带赔偿责任。 第五十四条 投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效，给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任;构成犯罪的，依法追究刑事责任。 依法必须进行招标的项目的投标人有前款所列行为尚未构成犯罪的，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款;有违法所得的，并处没收违法所得;情节严重的，取消其一年至三年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照。 【释义】 本条是关于投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假骗取中标的法律责任的规定。 一、本法第33条规定：“投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。”依照该条规定，投标人只能以自己的名义参加投标，并按照招标公告或投标邀请书和招标文件的要求，如实提供有关的资质证明文件、业绩情况、担保文件以及其他文件及材料，并按照法律和招标公告、投标邀请书、招标文件规定的程序和时间，本着诚实信用的原则参加招标投标活动。对投标人违反法律这一规定的行为，应依照本条追究其法律责任。 二、依照本条规定，投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假、骗取中标的法律责任，包括两种情形，一是所有招标项目的投标人有本条所列的违法行为所应承担的民事责任和刑事责任，二是依法必须进行招标的项目的投标人有本条所列的违法行为时所应承担的行政责任： 1.各类招标项目，包括法定强制招标的项目和非法定强制招标的项目的投标人有本条所列违法行为所应承担的法律责任包括：(1)中标无效。招标投标活动实际上是一种以缔结合同为目的的民事行为。按照《民法通则》第58条关于“一方以欺诈、胁迫的手段”，使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为无效的规定，投标人以弄虚作假的手段骗取中标的行为，应属无效的行为。(2)给招标人造成损失的，赔偿招标人的损失。根据《民法通则》第61条关于民事行为被确认无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失的规定，投标人因为有本条规定的违法行为而造成中标无效，给招标人造成损失的，投标人应当按照民法通则的规定承担民事赔偿责任。(3)构成犯罪的，依法追究其刑事责任。此处涉及的犯罪，主要是指《刑法》第224条规定的合同诈骗罪。《刑法》第224条规定：“有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：(一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的;(二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的;(三)没有实际履约能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的;(四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的;(五)以其他方法骗取对方当事人财物的。”依照《刑法》这一条的规定，构成合同诈骗罪须满足以下几个条件：一是行为人主观上具有非法占有他人财物的目的;二是行为人客观上实施了法律规定的诈骗行为;三是行为人骗取了对方当事人的财物。在招标活动中，投标人以非法占有招标人的财物为目的，冒用他人名义参加投标或以其他弄虚作假的手段骗取中标取得合同后，骗取招标人支付的预付款或首期工程款等财物数额较大，而并不履行合同义务的，其行为已构成刑法第224条规定的合同诈骗罪，应按照《刑法》的规定承担刑事责任。 2.依法必须进行招标的项目的投标人有本条所列违法行为的，除应承担本条第1款规定的中标无效、赔偿给招标人造成的损失，构成犯罪的依法追究其刑事责任外，还应依照本条第2款的规定追究其行政责任，包括：(1)罚款。罚款是指行政机关依法强制违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织缴纳一定数量的货币的一种行政处罚，是一种财产罚。本条规定的罚款对象是依法必须进行招标的项目的投标人，包括有本条所列违法行为的投标的单位以及单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员。按照本法第25条的规定，投标人主要是法人或者其他组织，即通常所说的单位。作为单位的投标人违法，法律责任应由单位承担。但是，单位作为一个社会系统，它的主体是自然人，单位整体的活动是通过有意识、有目的的自然人的自觉活动实现的。单位只是一个人格化的社会关系主体，其违法行为的整体意志的形成和违法的整体行为的实施，都有赖于作为其构成要素的自然人。因此，为了有效地防止单位违法，除了必须追究单位的责任外，对负有重大责任的单位成员也必须追究其责任。为此本条规定，投标人有本条规定的违法行为的，对单位处中标项目的金额5‰以上10‰以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额5%以上10%以下的罚款。此处“直接负责的主管人员”是指在单位违法行为中负有直接领导责任的人员，包括违法行为的决策人，事后对单位违法行为予以认可和支持的领导人员，以及由于疏于管理或放任，因而对单位违法行为负有不可推卸责任的领导人员;“其他直接责任人员”是指其他直接实施单位违法行为的人员。(2)有违法所得的，没收违法所得。没收违法所得，是指行政机关根据法律、法规的规定、将当事人的非法所得强制无偿收归国有的一种行政处罚。此处所称违法所得，是指依法必须进行招标的项目的投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假骗取中标所获得的金钱收入和其他财物。按照本条规定，这些非法所得应当予以没收。(3)情节严重的，取消其1至3年参加依法必须招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照。此处所称的依法必须招标的项目，是指根据本法第3条的规定必须进行招标的项目。按照本条规定，依法必须进行招标的项目的投标人以他人名义投标或以其他方式弄虚作假，情节严重的，将丧失参加这些项目投标的资格并被予以公告，期限视其情节为1年到3年，如果情节特别严重，工商行政管理机关可以吊销其营业执照，即对有违法行为的投标人取消原来发给的营业执照，以剥夺其从事经营活动的权利。 第五十五条 依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。 前款所列行为影响中标结果的，中标无效。 【释义】 本条是关于依法必须进行招标项目的招标人违反本法规定与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的法律责任的规定。 一、本法第43条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”公平、公正、公开是招标活动必须遵循的基本原则，招标人在中标人确定前，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，是对这一原则的违背，很可能产生招标人与投标人串通投标、排斥其他投标人的结果;另外，招标人在中标人确定前，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判时有可能利用一个投标人的投标对另一个投标人施加压力，迫使其降低报价或提供在其他方面更有利的投标。因此本法规定，依法必须进行招标项目的招标人在确定中标人前与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的行为是违法行为，招标人有上述行为的应承担相应的法律责任。 二、根据本条规定，依法必须进行招标的项目的招标人违法与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的法律责任包括： 1.给予警告。警告是《行政处罚法》第8条规定的行政处罚的一种。这里是指根据本法第7条的规定对招标投标活动行使监督权的行政监督部门，发现招标人有本条规定的违法行为时，对其提出告诫，使其认识自己违法所在和如何改正的一种行政处罚，属于申诫罚。 2.对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。此处“直接负责的主管人员”是指在单位违法行为中负有领导责任的人员，包括违法行为的决策人，事后对单位违法行为予以认可和支持的领导人员，以及由于疏于管理或放任对单位违法行为负有不可推卸责任的领导人员。“其他直接责任人员”是指其他直接实施单位违法行为的人员。这里的处分包括行政处分和纪律处分。行政处分是指国家机关、企事业单位依法给隶属于它的犯有轻微违法行为人员的一种制裁性处理。纪律处分，是指违反单位内部制定的纪律而受到的制裁，由各单位根据其单位纪律的规定，向违反纪律的行为人作出。目前，我国规定的行政处分主要限于下列领域：行政机关对国家公务员的处分、对国有和集体企业职工的处分。本条规定的处罚对象主要是招标活动中国家公务员以及国有企业厂长(经理)和其他职工。根据《行政监察法》和《国家公务员暂行条例》的规定，对于国家公务员的行政处分包括：警告、记过、记大过、降级、撤职、开除六种。根据1994年国家经济贸易委员会、国家经济体制改革委员会、劳动部联合发布的《国有企业厂长(经理)奖惩办法》的规定，对于国有企业的厂长(经理)的行政处分包括：降职、撤职、辞退或解聘。根据国务院颁布的《企业职工奖惩条例》的规定，对于全民所有制企业和城镇集体所有制企业的职工的行政处分包括：警告、记过、记大过、降级、撤职、留用察看、开除7种。 3.招标人的违法行为影响中标结果的，中标无效。如果招标人违反本法规定，在确定中标人前，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，用一个投标人的投标向另一个投标人施加压力，迫使其降低报价或提供对招标人更为有利的条件，因而影响中标结果的;或者招标人在确定中标人前，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，产生了串通投标、排斥其他投标人的后果，因而影响中标结果的，按照《民法通则》的规定，所产生的中标结果应属无效。 第五十六条 评标委员会成员收受投标人的财物或者其他好处的，评标委员会成员或者参加评标的有关工作人员向他人透露对投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐以及与评标有关的其他情况的，给予警告，没收收受的财物，可以并处三千元以上五万元以下的罚款，对有所列违法行为的评标委员会成员取消担任评标委员会成员的资格，不得再参加任何依法必须进行招标的项目的评标;构成犯罪的，依法追究刑事责任。 【释义】 本条是关于评标委员会成员收受投标人的财物或者其他好处以及评标委员会成员或者参加评标的有关工作人员违反本法规定的保密义务的法律责任的规定。 一、本条列举了两种违法行为，一种是评标委员会成员私下接触投标人，收受投标人的财物或者其他好处的行为。这里所讲的“其他好处”是指除了财物以外，能给评标委员会成员或其家属亲友带来的物质或精神上的其他便利，如安排评标委员会成员及其家属旅游、安排评标委员会成员子女或亲友入学或工作等;另一种违法行为是评标委员会成员或者参加评标的有关工作人员向他人透露对投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐以及与评标有关的其他情况，这里的“参加评标的有关工作人员”是指本身不是评标委员会成员，但为评标提供服务，如会计、文秘等，在一定程度上了解评标情况的工作人员，这里的“他人”主要是指投标人以及其他与招标活动有利害关系的人员。 二、根据本条规定，评标委员会成员收受投标人的财物或者其他好处，评标委员会成员或者参加评标的有关工作人员向他人透露评标的有关情况的法律责任包括： 1.给予警告。警告是《行政处罚法》第8条规定的行政处罚的一种。这里是指根据本法第7条的规定，对招标投标活动行使监督权的行政监督部门，发现评标委员会成员和参与评标的工作人员有本条规定的违法行为时，对其提出告诫，使其认识自己违法所在和如何改正的一种行政处罚，属于申诫罚。 2.没收收受的财物。这是对评标委员会成员的违法行为的行政处罚。评标委员会成员应当遵守法律和职业道德，公正地参与评标，若其收受投标人的财物或其他好处，即构成违法，其收受的财物即属于非法收入，按照本条规定，应当予以没收。 3.罚款。罚款是行政处罚中一种财产罚。评标委员会成员或其他参加评标了解评标情况的工作人员，有本条规定的违法行为时，有关行政监督机关可以对其进行罚款。本条规定的“可以并处”罚款是一种供选择的行政处罚方式，有关行政机关应根据行为人违法行为的情节等情况决定是否采用。罚款的金额，法律也作出了明确规定，即3千元以上5万元以下，具体处罚数额由行政执法机关根据行为人违法行为情节的轻重决定。 4.取消担任评标委员会成员的资格。在中标人确定以前，只要评标委员会成员有本条规定的违法行为，有关行政监督机关就应取消其评标委员会成员的资格，禁止其继续参与评标。此项处罚仅限于在中标人确定以前实施，在中标人确定后，发现评标委员会成员有本条规定的违法行为时，应实施其他的处罚方式。 5.不得再参加任何依法必须进行招标的项目的评标。此处所称的依法必须招标的项目，是指根据本法第3条的规定必须进行招标的项目。根据本条规定，以后进行的任何依法必须进行招标的项目，有本条规定的违法行为的评标委员会成员均不得被确定为新的评标委员会成员参加评标。 6.构成犯罪的，依法追究刑事责任。本条涉及的犯罪，主要是指《刑法》第398条规定的泄漏国家秘密罪和第219条规定的侵犯商业秘密罪。 (1)刑法第398条规定：“国家机关工作人员违反保守国家秘密法的规定，故意或者过失泄露国家秘密，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。非国家机关工作人员犯前款罪的，依照前款的规定酌情处罚。”在招标活动中，有些事项属于国家秘密。如国家保密局会同国家计委、国家经贸委、财政部、国内贸易部等7个部委共同制定的《经济工作中国家秘密及其密级具体范围的规定》(国保发[1997]5号)第三条“机密级事项”就包括了“国家大中型建设工程招标前的计划、标底和国家重点项目对外谈判方案、价格底盘，对外招标、投标的标底方案及内部协调的具体措施。”此外，其他部门如水利、交通、机械、石油、石化、林业、农业的等主管部门的《保密范围》也有类似规定。因此，评标委员会成员或者参加评标的有关工作人员向他人透露的评标情况有属于国家秘密的，则其行为就构成了《刑法》第398条规定的泄露国家秘密罪，应按照《刑法》的规定追究其刑事责任。 (2)刑法第219条是关于侵犯商业秘密罪的规定。在招标活动中，关于评标的有些事项例如投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐以及关于评标的其他有关情况，在中标人确定以前是属于招标人采取保密措施的经营信息，这些信息是不为公众所知悉的，而且如果这些信息泄露的话，将可能给招标人带来经济损失，因此实际上，这些经营信息符合《反不正当竞争法》和《刑法》关于商业秘密的规定，属于商业秘密，则评标委员会成员向他人透露这些情况，给招标人造成重大损失的，就构成了刑法第219条规定的侵犯商业秘密罪，应按照法律规定承担刑事责任。 第五十七条 招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的，中标无效，责令改正，可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款;对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。 【释义】 本条是关于招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的法律责任的规定。 一、依照本法第40条的规定，招标人应在依法组建的评标委员会所依法推荐的中标候选人中确定中标人，而不能通过别的方式确定中标人，否则评标委员会依法进行的评标就失去了意义。依照本法第42条的规定，在评标委员会根据法律规定否决了所有投标的情况下，依法必须进行招标的项目的招标人应按照法律规定重新招标。招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的，即构成违法行为，应承担相应的法律责任。 二、根据本条规定，招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的，应当依法限期责令改正，即由对招标投标活动负有行政监督职责的行政机关要求招标人停止违法行为，并采取改正措施，依照法律在评标委员会推荐的中标人中确定中标人;或者依照法律重新进行招标。责令改正并不是《行政处罚法》中规定的一种行政处罚，而是实施行政处罚时，必须采取的一种行政措施，即《行政处罚法》第23条规定的“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”根据这一规定，对违法行为不管是否处以行政处罚，执法机关都必须首先责令其改正。招标人除改正其违法行为外，还要承担下列法律责任： 1.中标无效。招标人应当在评标委员会推荐的中标候选人中确定中标人以及法定强制招标项目的所有投标被评标委员会否决后招标人应当重新招标的规定，属于法律的强制性规定，招标人违反法律的强制性规定确定的中标结果应属无效，招标人应依法重新选择中标人。 2.罚款。本条规定的罚款的处罚对象是实施违法行为的招标人，罚款的范围是中标项目金额5‰以上10‰以下，具体数额由作出行政处罚决定的行政机关根据招标人的违法行为的轻重决定。 3.对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予处分。此处“直接负责的主管人员”是指在单位违法行为中负有领导责任的人员，包括违法行为的决策人，事后对单位违法行为予以认可和支持的领导人员，以及由于疏于管理或放任对单位违法行为负有不可推卸责任的领导人员;“其他直接责任人员”是指其他直接实施单位违法行为的人员。这里的处分包括行政处分和纪律处分。行政处分的处罚对象主要是招标活动中的国家公务员以及国有企业职工或厂长(经理)。其处罚根据为《行政监察法》、《国家公务员暂行条例》、《国有企业厂长(经理)奖惩办法》、《企业职工奖惩条例》等相关法律、行政法规、规章中关于行政处分的规定。纪律处分由单位根据其单位纪律作出。 第五十八条 中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，转让、分包无效，处转让、分包项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款;有违法所得的，并处没收违法所得;可以责令停业整顿;情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照。 【释义】 本条是关于中标人将中标项目转包给他人或者违法分包给他人以及分包人再次分包的法律责任的规定。 一、根据本条规定，中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的法律责任包括： 1.转让、分包无效。本法关于禁止中标人转让中标项目，禁止中标人违法分包以及禁止分包人再次分包的规定属于法律的强制规定。中标人或分包人违反这些规定所签订的转让、分包合同属于《合同法》第52条规定的无效合同，转让、分包不具有法律效力。 2.罚款。本条的处罚对象是实施违法行为的中标人或分包人，罚款的范围是转让或分包项目金额的5‰以上10‰以下，具体数额由作出处罚决定的行政机关根据中标人或分包人违法行为的情节轻重决定。 3.有违法所得的，没收违法所得。没收违法所得，是指行政机关根据法律、法规的规定，将当事人的非法所得强制无偿收归国有的一种行政处罚。此处所称的违法所得，是指中标人转包或违法分包，以及分包人再次分包所获得的金钱收入，按照本条规定，这些收入应当没收。 4.可以责令停业整顿。责令停业，是指国家行政机关对违反行政管理秩序的企业、事业单位、个体工商户，限其在一定期限内停止生产或经营活动的一种行政处罚，属于行为罚的一种。本条规定的“可以责令停业整顿”是一种供选择的行政处罚方式，行政机关应根据中标人和分包人违法行为的具体情节决定是否采用。 5.情节严重的，吊销营业执照。吊销营业执照，是指国家行政机关对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织依法实行剥夺当事人从事某项生产和经营活动的一种行政处罚。是一种比较严厉的行为能力罚。根据本条规定，只有中标人非法转让、分包和分包人再次分包的行为造成的后果极其严重，影响极为恶劣时，行政机关才能采取这种处罚方式。 第五十九条 招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正;可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。 【释义】 本条是关于招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同，或者招标人与中标人订立背离合同实质性内容的协议的法律责任的规定。 根据本条规定，招标人和中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人和中标人订立背离合同实质性内容的协议的，首先应当依法限期责令改正。招标活动是招标人与投标人为缔结合同而进行的活动。招标人发出招标通告或投标邀请书是一种要约邀请，投标人进行投标是一种要约，而招标人确定中标人的行为则是承诺。按照合同法的理论，承诺生效时合同成立，在招标活动中，当中标人确定，中标通知书到达中标人时，招标人与中标人之间以招标文件和中标人的投标文件为内容的合同已经成立。但是，招标项目往往规模比较大，为了履约的方便以及合同履行过程中纠纷解决的方便，招标人一般都要与中标人签订一份书面的合同，这份合同只是对招标人与中标人之间的业已存在的合同关系的一种确认，并不是一份新合同。因此，招标人与中标人签订的书面合同的内容应与招标人的招标文件以及中标人的投标文件实质性内容完全一致。而且，在中标人确定后，招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同或者招标人与中标人订立背离合同实质性内容的协议，是根本违背招标活动应当遵循的公平、公开、公正的原则的，将使整个招标活动失去意义，对其他投标人来讲也是不公平的。因此，当招标人与中标人违反法律规定时，应停止违法行为，并按照法律规定作出相应行为，即招标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，应停止违法行为，并根据法律规定，按照招标文件和中标人的投标文件订立合同;招标人与中标人订立背离合同实质性内容的协议的，其订立的协议无效，并应按照招标文件和中标人的投标文件重新订立合同。 除了限期改正外，招标人和中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人和中标人订立背离合同实质性内容的协议的要承担罚款的法律责任。罚款是指行政机关依法强制违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织缴纳一定数量的货币的一种行政处罚，是一种财产罚。本条的处罚对象是实施违法行为的招标人和中标人，罚款的范围是中标项目金额的5‰以上10‰以下，具体数额由作出处罚决定的行政机关根据招标人和中标人违法行为的情节轻重决定。 |
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