《医疗美容广告执法指南》重点解读

szm12315 2021-11-06

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11月1日，市场监管总局发布了《医疗美容广告执法指南》（以下简称《指南》），就如何在广告执法中进行应用，笔者从实践角度尝试一下解读，方便基层执法人员在实际执法中进行理解使用。个人理解，不妥之处，欢迎批评指正。

《指南》在医疗美容的概念上，与《医疗美容服务管理办法》（原卫生部门规章）保持一致。本号今天同时会推送卫生部门发布的《医疗美容服务管理办法》和《医疗美容项目分级管理目录》，方便同志们查阅并参考使用。

《指南》从效力性质上说，是总局发布的规范性文件，是一份作业指导书，在执法中不可作为法律依据使用，但可以在对违法行为的定性分析中引用。

《指南》主要的亮点与重点以下几个方面：

一、明确了违背公序良俗的医疗美容广告的表现：

《广告法》第九条第（七）项规定：禁止发布违反公序良俗的广告，《指南》在认定广告违背公序良俗原则上，给出了比较明确的指导：

“制造“容貌焦虑”，将容貌不佳与“低能”“懒惰”“贫穷”等负面评价因素做不当关联或者将容貌出众与“高素质”“勤奋”“成功”等积极评价因素做不当关联”。因此，在医疗美容广告中出现类似不当关联的行为，可以认定为发布了违背公序良俗的广告。

二是对“广告代言人”这一实践中极具争议的问题进行了指导：

1.广告代言人的认定：《广告法》给出“广告代言人”的概念是：指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。

据此，广告代言人认定应当具备两个要件：一是非广告主，二是使用了“自己的名义或者形象”。根据普遍认可的理论，“自己的名义或者形象”包括以下情形：

一是自然人直接出现在广告中，并明确标示自己的身份信息；或是虽未明确标示身份信息，但针对广告受众而言，通过其形象即可辨识其身份的（往往是具有较高知名度的公众人物）。二是科研单位、学术机构、技术推广机构、行业协会等在广告中以其名义对商品、服务作推荐、证明的。

满足以上条件，即可认定是广告代言人。

2.医疗广告中广告代言人的认定：

医疗美容广告属于医疗广告的一种，禁止利用广告代言人作推荐或证明。首先，属于《广告法》界定的广告代言人是不能作医疗美容广告的推荐或证明的。其次《指南》中，对自然人代言的特殊情形作出了认定规则：“医疗美容广告中出现的所谓“推荐官”“体验官”等，以自己名义或者形象为医疗美容做推荐证明的，应当被认定为广告代言人。”初看似乎是对《广告法》关于广告代言人范围的扩大，但仔细分析就可知道：作为不具备知名度的自然人，在广告中赋予了“推荐官”“体验官”等身份后，其身份设定已具备了一定的影响力，足以影响到广告受众的判断，所以，依然满足广告代言人的定义。即使其未明示个人真实信息，但其“推荐官”“体验官”的身份应当属规范于身份信息的一种明示。这种身份可以来源于明示，也可以来源于语言暗示，如“我是……，我推荐…”等。

而卫生技术人员、医疗教育科研机构的名义和形象在《指南》中也进行了区分：身份信息真实的，属于广告代言人；身份信息虚假的，构成虚假广告，而不应当再作为代言人处理了。

三.对“软广告”进行了明确：

以介绍健康、养生知识、人物专访、新闻报道等形式变相发布医疗美容广告，这一类广告由于广告特征不明显，在实务认定上一直存在争议，《指南》给出了较为明确的界定：出现有关美容医疗机构的地址和联系方式等内容的，应当认定为变相发布医疗美容广告。确立了软广告认定的原则：出现了明确的指向对象，简单说，就是个体与群体的识别问题，明确或足以使受众认为指向个体或与个体相关的，应当认定为广告行为。

四.对广告与非广告信息作出了区分：

在认定互联网广告行为上，如何区分广告与非广告行为一直是实践中争议比较大的一个问题，《指南》作出了较为明确的界定：美容医疗机构依据《消费者权益保护法》《电子商务法》等法律法规及国务院卫生健康行政部门规定的内容、形式和途径主动公开医疗美容服务信息，不具有商业目的，一般不视为商业广告行为。在这个问题的把握上，笔者认为要把握两个要点：一是依法公示的内容，如营业执照信息、行政许可信息、不需要办理市场主体登记情形等信息，不能认定为广告。二是依照《电子商务法》保障消费者知情权披露的商品和服务信息，不宜作为广告管理，如电子订单中商品服务的规格、等级、种类等。

五、部门协作：注意以下情况通报同级卫生部门：

一是未取得执业许可或未经过备案从事医疗美容活动，以非医疗机构开展医疗美容广告宣传的，要及时通报同级卫生健康行政部门。

二是发现相关广告主未取得《医疗广告审查证明》或者未按《医疗广告审查证明》内容发布医疗广告的，要通报同级卫生健康行政部门。

三是发现涉嫌非法行医的，要及时通报同级卫生健康行政部门。

六、涉嫌犯罪的移送

各级市场监管部门在医疗美容广告监管过程中，发现相关违法行为涉嫌犯罪的，依照有关规定移送公安机关。主要是非法行医罪和虚假广告罪，其它罪名依照法律规定执行。

附：追诉标准

虚假广告罪追诉标准：

(一)违法所得数额在十万元以上的;

(二)给单个消费者造成直接经济损失数额在五万元以上的，或者给多个消费者造成直接经济损失数额累计在二十万元以上的;

(三)假借预防、控制突发事件的名义，利用广告作虚假宣传，致使多人上当受骗，违法所得数额在三万元以上的;

(四)虽未达到上述数额标准，但两年内因利用广告作虚假宣传，受过行政处罚二次以上，又利用广告作虚假宣传的;