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作者：向莉 李新强 案例一：赖某某、陈某某租用深圳市宝安区民治街道一出租屋，用于生产加工假冒诺基亚、索尼爱立信注册商标的蓝牙耳机，公安机关接到举报后，在该窝点当场查获含假冒诺基亚蓝牙耳机2185个，假冒索尼爱立信蓝牙耳机46个，赖某某自称每个耳机在市场上以20元至30元人民币不等的价格进行销售，货值约为人民币5万元至7万元。经宝安区价格认证中心鉴定，该批耳机正品价格为人民币210890元。一审法院判决认定赖某某的自报产品的销售价格，判处赖某某有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二万五千元；被告人陈某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。人民检察院认为，根据两高《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条及第十二条之规定，本案涉案物品未销售且没有标价，在无法查清实际销售价格的情况下，应按被侵权产品即正品的市场中间价格计算，故应当根据物价部门鉴定结论所认定的210890元作为本案量刑的依据，二被告人均应在三年以上量刑，同时，一审法院仅凭被告人赖某某的供述就认定非法经营的数额为5万元至7万元之间，存在认定事实错误、量刑畸轻的情况，因此提起抗诉，上级人民检察院经审查，认为抗诉不当，撤回抗诉。 案例二：邹某某租用深圳市宝安区龙华街道一出租屋用于生产假冒“HP”、“三星”注册商标的电脑电源适配器，公安机关在该窝点查获带有“HP”、三星等商标图案的电脑电源适配器共2563个，“HP”、三星等注册商标标识5200枚。经宝安区价格认证中心鉴定，以上侵权假冒成品电脑电源适配器共价值人民币718900元。庭审过程中，辩护律师提供了购买的同类产品的购货发票作为证据以证实侵权产品的实际销售价格。一审法院认为，假冒注册商标的产品与正品价格相差巨大是众所周知的情况，被告人及其辩护人主张的假冒产品价格更符合市场实际情形，故审查判断辩护人的意见，以30元/个计算被告人非法经营数额为76890元，判决被告人邹某某有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。人民检察院提出抗诉，上级人民检察院认为抗诉不当，撤回抗诉。 案例三：李某某在深圳市宝安区西乡固戍某生产点非法制造假冒“HP”商标的打印机硒鼓。公安机关在该窝点查获带有“HP”商标的打印机硒鼓共585件，经深圳市物价局价格认证中心鉴定，上述涉案物品价值人民币247180元。庭审过程中，辩护律师提供了购买的同类产品的购货发票作为证据以证实侵权产品的实际销售价格。一审法院认为辩护律师提供的购货发票不能作为证据采用，李某某已详细陈述了各种产品的实际销售价格为人民币53320元，可认定作为被告人的非法经营数额，判处李某某有期徒刑六个月，交罚金人民币3万元。人民检察院提出抗诉，上级人民检察院支持抗诉，二审法院肯定且参照李某某亲属在多家商家购买的相关侵权产品的购货发票以及其他案件中该类产品的报价单，认可一审法院认定的非法经营数额，驳回抗诉，维持原判。 假冒注册商标犯罪案件在宝安区破坏社会主义市场经济秩序案件中是属于高发案件，2010年宝安区检察院共受理破坏社会主义市场经济秩序案件319件476人，其中侵犯知识产权案43件65人，侵犯知识产权案件中的假冒注册商标案件31件47人，占侵犯知识产权案件总量72%，同比2009年增长29%，同比2008年增长63%。在此类案件的办理过程中，对于行为人主观上“明知在未取得注册商标所有人许可的情况下，在同一种商品上使用与注册商标相同的商标”的认定基本不存在争议，最终也能做出有罪判决，争议的焦点主要集中在侵权产品的非法经营数额或者违法所得数额（以下统称为“犯罪数额”）的认定方面，该数额不仅用于判断行为人的行为是否构成犯罪，也用于判断行为人的行为在构成犯罪的情况下，是否达到了“情节特别严重”，是罪与非罪、罪轻罪重的重要判断依据。 开篇的三个案例均属于宝安区近期办理的假冒注册商标案件，案件的证据状况基本相似，而结果则各异，产生较大分歧的是对于反映犯罪数额的证据的审查判断与采信，以及最终对犯罪数额的认定。一审法院不同的承办法官会根据同样的证据状况对犯罪数额作出不同的认定，人民检察院与人民法院之间对于犯罪数额判断的依据以及法律的适用产生了一定程度的对立与分歧；同时，上级检察院对于是否支持抗诉下级检察院的抗诉也有不同的决定。同样的案件，同样的证据状况，处理结果却不尽相同，不仅无法体现公平性，也使人民法院的判决缺乏公信力。因此，认真分析产生争议和分歧的原因，对于今后办理该类案件时能够统一标准，做到公平公正有着重要的指导意义，也是目前办案过程中亟待解决的问题。 一、假冒注册商标案件中，认定犯罪数额的证据表现形式及证据收集过程中可能存在的问题 1、证据表现形式。在目前办理的假冒注册商标案件中，认定非法经营数额的证据表现形式主要有以下五类： 第一类是侦查机关在制假现场当场查获或者案发后通过合法的侦查手段获取的反映侵权产品真实销售价格的证据。主要有销售单据、订货单、记帐单、销售价格表、办公电脑或者其它储存设备中存储的电子资料信息、从侵权产品购买方获取的购买侵权产品的销售价格证据，该类证据可以直接反映行为人的经营行为，能够直接、客观的证明侵权产品的实际销售价格。 第二类是侦查机关委托物价部门对涉案的侵权产品进行价值鉴定，从而做出的价格鉴定结论。鉴定结论，即有资质的价值鉴定机构根据侦查机关的聘请，运用自己的专业知识对涉案产品的价值作出的鉴定。实践中，鉴定机构对涉案物品的价值鉴定有两种基本作法，一是按照被侵权产品的市场中间价作出鉴定，二是按照市场上侵权产品的实际销售价格作出鉴定，目前，鉴定机构已不采用该方法进行鉴定。对于该类证据，因为鉴定结论中所采用的为被侵权产品的市场中间价，远远高于侵权产品的市场价格，因此，受到行为人、辩护律师、家属的广泛质疑，能够以该鉴定结论中的数额作为犯罪数额，是假冒注册商标案件的争议点所在。 第三类是行为人在司法机关的讯问笔录中自报的销售价格以及涉案工厂、公司的工作人员作为证人证实的销售价格。在司法机关的讯问笔录中，行为人通常会供述自己产品的实际销售价格，部分知情的涉案工厂、公司的工作人员比如销售人员、业务员等作为证人，在接受司法机关的调查时，也会证明相应产品的实际价格，该类证据一般以犯罪嫌疑人（被告人）供述、证人证言的形式出现。该类证据通常因为缺少其它证据加以印证，采信度较低。 第四类是侦查人员在市场上购买同类侵权产品的相关凭证及书面报告。例如王忠某等人假冒注册商标一案，在侦查初期，侦查机关委托鉴定部门根据市场法鉴定涉案物品的价值为2897000元，犯罪嫌疑人对鉴定结论的价值提出异议后，侦查机关通过走访市场，确定了涉案物品价值人民币197675元，并形成书面报告，后人民法院的判决采信了该报告中所认定的数额。 第五类是辩护律师或者家属自行在市场上购买同类侵权产品所获得的相关价格凭证或者通过其它方式获得的相关价格凭证。该类证据往往出现在案发后一段时间，由辩护律师或者家属向司法机关提交。一是通过自行在市场上购买同类侵权产品来获得相关证据，二是从其它案件中发现的与本案中相同的侵权产品的市场销售价格材料。该类证据的合法性、关联性存在一定的问题，对于能否采信该类证据还存在争议。 2、证据收集过程中存在的问题。在案件实务中，认定犯罪数额的最直接有效的证据是第一类证据，但是绝大部分的案件未能提供第一类证据，是犯罪数额难以认定的主要原因。未能收集该类证据的原因主要在于： （1）侦查机关取证意识不强，未能及时、全面、有效的收集证据。部分侦查人员通常只注重现场实物证据的提取，忽视能够反映侵权产品销售价格等相关证据的提取。侦查机关在收集证据的时候，更多的是对现场所扣押的假冒注册商标产品进行登记、造册，制作扣押清单，而对于现场能够直接的、真实的反映假冒注册商标产品的销售价格等相关物证、书证、视听资料却不够重视，部分侦查人员甚至不知道需要收集该类证据。如果侦查人员第一时间未能在现场收集到这类证据，事后则难以弥补。在实践中，许多案件在补充侦查时均未能补充到实质有效的证据。 （2）行政执法部门移交的部分案件的证据材料收集不全面。假冒注册商标案件的来源有一部分是行政执法部门发现并查获移交侦查机关的，行政执法部门搜集证据的出发点首先是出于行政处罚的需要，没有特别注意收集有关追究行为人刑事责任及定罪量刑方面的证据，移送侦查机关后，因为时间问题，导致相关证据无法收集。 （3）行为人拒绝提供或者无法提供相关证据，导致难以准确的认定犯罪数额。根据现有司法解释的规定，从实务操作中来看，侵权产品的实际销售价格远远低于被侵权产品的市场价格，因此，如果按照侵权产品的实际销售价格来计算涉案物品的价值明显会有利于行为人，但行为人往往会考虑到如果提供之前产品的销售单据、销售合同等相关证据来证明侵权产品的实际销售价格，那么之前的行为也会被追究相应的责任，通常来说，这部分行为并未被司法机关发现，出于趋利避害的心理，行为人可能拒绝提供该类证据，而仅仅是在讯问笔录中以口供的形式说出产品的实际销售价格。其次，出于逃避刑事处罚的心理，行为人在犯罪时害怕留下犯罪证据，在销售假冒注册商标产品时，根本没有相应的较为正规的销售合同、销售单据、出货单、收款单等来往凭证，导致在案发后，行为人无法提供相应的证据来证明产品的实际销售价格。 （4）侵权产品的购买方存在违法行为甚至是犯罪行为，无法从购买方提取到相关的证据。大多数的假冒注册商标案件案发源于行政执法部门或者侦查机关对涉案加工点的突击检查，当场抓获行为人，并缴获侵权产品，但通常无法查获侵权产品的购买方，因此，无法找到购买方收集相应产品的销售价格。另一方面，既便能够找到购买方，因为侵权产品的购买方本身就涉嫌行政违法甚至是犯罪，因此不愿意配合侦查机关提供证据。 二、假冒注册商标案件中证实犯罪数额的证据审查判断及采信 证据审查判断是刑事诉讼活动中包括所有司法人员对收集的证据进行分析、研究与鉴别，从而对案件事实作出正确认定的一种活动。证据审查判断应当运用辩证、系统和逻辑的思维形式，根据优势证据标准、合理可能性标准等对证据进行去伪存真分析和判断，对证明假冒注册商标案件中犯罪数额的各种证据形式如何审查判断，采信合法且合理的证据作为定案的依据。 结合前述证据表现形式，可以看出，证实犯罪数额的最关键证据是第一类证据，即侦查机关在制假现场当场查获或者案发后通过合法的侦查手段获取的反映侵权产品真实销售价格的证据。该类证据最具备证据的真实性、合法性、关联性，而且以此作为认定案件事实的依据更合情合理，也容易为诉讼参与人接受，基本不存在争议问题，经审查核实后，可以作为定案的依据，应当采信该类证据而不是鉴定结论。 在无法取得上述证据的情况下，侦查机关与检察机关通常的作法是将涉案物品提交鉴定机构进行价值鉴定，以鉴定结论作为犯罪数额的认定依据。而假冒注册商标案存在的争议也正在此处，辩护人通常根据被告人的供述或者自行调查取证的情况，要求法院以较低的实际销售价格作为定案依据。笔者认为，对于此类案件，应当以鉴定结论作为定案的依据。理由如下： 1、鉴定结论作为证据采信具有法律依据。最高人民法院、最高人民检察院公布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条明确规定，涉案物品未销售且没有标价，在无法查清实际销售价格的情况下，应按被侵权产品即正品的市场中间价格计算，因此，在现有法律框架内，应当采信鉴定结论。 2、鉴定结论作为证据采信具有合理性。鉴定结论的价格是采用被侵权产品的市场中间价，一般来说，是远远高于侵权产品本身的价格，正因为如此，有人认为如果采信鉴定结论所认定的数额，对行为人进行处罚是不公平的，因为其本身销售的价格较低，而以较高的正品的价格来进行定罪处罚，明显有失公平，也违反了罪责刑相适应的刑罚原则。笔者认为，这种观点是片面的。假冒注册商标罪，侵犯的是注册商标所有人的合法权益，该罪保护的也是注册商标权利人的权利，不能以行为人销售侵权产品价格的高低来衡量社会危害后果，而应当以被害人所受的损失作为社会危害结果的判断标准。从另外一方面来说，行为人越是以较低的价格来销售侵权产品，越是容易在市场上获得大量的订单、合同等，销售数量必然比价格较高的侵权产品要多，对市场的危害也更大，社会危害结果也更严重，而仅仅因为其销售的价格低，就要对其从轻处罚显然是不合情理的。 3、鉴定结论作为证据采信更能发挥刑罚的预防作用，也更符合打击侵犯知识产权的政策。近年来，侵犯知识产权、制售假冒伪劣商品的现象仍时有发生,在一些地区和领域还比较严重。这不仅影响正常的市场经济秩序,妨害企业竞争力和创新积极性,也损害了我国的国际形象。在此情况下，采用较重的鉴定结论作为证据采信，可以震慑犯罪，达到预防犯罪的效果，同时，在执法过程中，也能达到社会效果和法律效果的有机统一。 4、与其它证据相比，鉴定结论具有合法性、真实性、相关性，更适合作为定案的依据，其它证据的真实性、合法性和相关性存在一定的问题。 （1）对于行为人的供述或者证人的证言，在无其它证据可以印证的情况下，不宜作为认定数额的依据。如果依据行为人的口供作为认定数额的依据，行为人为避免刑事处罚，必然辩解其以比实际销售价格更低的价格销售，甚至会低于追诉标准，从而无法起到打击犯罪的目的。此外，行为人会出于趋利避害的自我保护心理，对侦查机关查实侵权产品的实际销售价格设置更多的障碍，增加侦查人员查清案件事实的难度，不利于打击犯罪。 （2）对于辩护律师与涉案人员家属自行调查取证的证据不宜作为证据采用。首先，其不具有关联性。调查取证的对象应为行为人生产、加工的侵权产品的实际销售价格，而自行调查的产品与行为人销售的产品不具有完全一致性。另外，不同质量的侵权产品在不同的销售时期、不同的销售市场的价格也不尽相同，该类证据不具有关联性，无法证明真实的销售价格。其次，其不具有合法性。购买假冒产品本身是一种违法行为，因此该调查取证活动属于违法行为，通过采用违法手段调取的证据能否作为证据采用，在理论和实践中均有较大的争议，根据“毒树之果”的证据排除规则，该类证据不宜作为定案的证据采用。 综合以上，笔者认为，在侵权产品销售价格确实无法查清的情况下，应当以鉴定结论的数额作为犯罪数额。 三、争议与分歧的方法和和途径 1、着重把握侦查活动“黄金阶段”,及时、有效地搜集证据材料。从以上分析可以看出，检察机关与人民法院对认定非法经营数额的分歧的源头在于无法查清涉案产品的实际销售价格时，退而求其次，只有选择鉴定结论或者其他证据形式作为非法经营数额的认定依据。因此，侦查阶段应当在前期的调查取证阶段，特别是侦查机关在搜查制假第一现场“黄金阶段”全面、细致、有针对性的展开调查取证工作，搜集证实涉案产品实际销售价格的第一手证据。 2、进一步统一侦查机关、检察机关、审判机关执法工作理念，形成一致的证据审查判断标准，正确、统一适用法律。公平和正义的实现必须建立在统一的执法理念下，一个刑事案件的公正处理必经阶段包括侦查阶段、审查起诉以及审判阶段，不同阶段的执法者虽然各不同，但应当具有统一的执法理念。人民法院出现对破坏社会主义市场经济秩序案件轻刑化、滥用非监禁刑、财产刑，不利于打击经济犯罪案件，某些承办法官甚至为了达到一定的轻刑指标，偏离正确的证据采信原则，盲目选择采用对涉案人员较为有利的证据。2010年判决的破坏社会主义经济秩序案件共294件443人，其中适用不满三年缓刑72件110人，三年宣告缓刑16件19件，单处罚金13件17人，适用非监禁刑率达35%。因此，必须在统一的执法工作理念指导下，运用科学、统一的证据审查判断原则，才能够作到正确的适用法律，才能够保证类型相同的得到均衡、合理的案件处理结果。 3、检察机关应当进一步加强侦查监督和审判监督工作力度，保证法律执行的统一有效性。检察机关作为法律监督机关，应当针对当前侦查活动监督、审判监督中的薄弱环节，加大侦查监督和审判监督工作。不仅监督和督促侦查机关的侦查活动，对人民法院的案件审理过程以及审理结果进行严格的法律监督，杜绝有罪不究，重罪轻判，以罚代刑的现象，通过监督，使错案得到纠正，使当事人的合法权益得到保护，促进司法公正，维护公平正义，保证法律统一、正确实施。 [1] 向莉，女，深圳市宝安区人民检察院公诉二科；李新强，男，深圳市宝安区人民检察院公诉二科。 |
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