 工程建设过程中，为保护特定的法益，建设行政主管单位、发包人、承包人都可能责令停工或采取停工措施。根据谭敬慧律师的观点，建设工程停工权是指有权主体依据法律规定或者合同约定的条件及其程序暂时停止建设工程的一部分或者全部建设。但在本文之中，笔者仅讨论承包方的停工权，但就承包方的停工权因产生的原因又可以分为两类，一类是承包方依据法律规定或者合同约定单方停工的权利；一类是承包方与发包方达成合意而享有的停工权。但在本文中我们仅探析第一类的情形。 认识承包人的停工权，除了从法律概念的角度界定，还需要从其法律性质方面加以厘清。一般而言，承包人的停工权是暂停施工的权利，是当发包人违法或者违约行为时，承包人为了保护自身合法权益而中止合同义务之履行而对抗发包人之请求，当发包人违法或者违约行为消除时，承包人的停工权即停止。从这个意义上讲，承包人的停工权属于临时抗辩权。此外，我国《民法典》承袭《合同法》的规定，设置有三大民事抗辩权，即同时履行抗辩权，先履行抗辩权，不安抗辩权，承包人的停工权往往体现为先履行抗辩权或者不安抗辩权。但当承包人的停工权发生于建设单位未履行建设行政法律法规规定的义务的情形，此时，承包人的停工权具有权利与义务双重性的特征。所以，承包人的停工权因情况不同而呈现出不同的法律性质。 承包人行使停工权的法律依据主要存在于《民法典》第526、527条和第283、284条。《民法典》第526条规定的先履行抗辩权及第527条规定的不安抗辩权是承包人行使停工权的理论依据。《民法典》第803、804条规定用是承包人行使停工权的具体规定，其中《民法典》第803条规定发包人未按约定的时间和要求提供相关物资的法律后果，《民法典》804条规定因发包人原因造成工程停建、缓建所影城责任的法律后果。这其中有含有承包人的停工权的问题，更具体地说，承包人主张停工权基础或者抗辩的基础就是通过这些法律规定来实现。 因而，根据承包人停工权的法律概念以及法律性质，承包人停工权主要分为依法停工与依约停工。所谓的依法停工主要是指发包人需要在项目过程中履行一定的行政法律义务，若其违法行为阻碍工程施工的顺利进行或可能影响社会更多主题的公共利益，则承包人有权利停工。工程实践中，因发包人违法导致承包人停工的主要包括以下方面：1.因开工许可不完备引起的停工；2.因面纸重大变更引起的停工；3.因其他施工过程中行政许可不完备引起的停工，如环境影响评价、文物保护、扰民、建筑垃圾处理等。 依约停工主要看合同的约定，在司法实践中主要存在以下几种情形：1.因发包人未履行主要合同义务引起的停工。《民法典》第788条第1款规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”也即施工是承包人的主给付义务，支付价款是发包人的主给付义务。发包人未按合同约定的时间及数额支付工程款时，承包人有权依据《民法典》第526条先履行抗辩权而采取停工措施。此外，根据《民法典》第527条不安抗辩权的规定，如果承包人在施工过程中有证据证明发包人有转移财产、丧失信誉等可能不履行或不能履行支付义务的行为，承包人有权停工。2.因发包人未履行协助等其他合同义务引起的停工。如因发包人未履行“三通一平”义务导致的停工，因发包人地质资料和有关现场资料文件不准确导致的停工，因发包人提供原材料、设备不合格导致的停工。3.因不可抗力引起的停工。所谓不可抗力是指不能预见、不能克服、不能避免的情况。不可抗力事件发生后，知情方应当立刻通知另一方并采取减损措施，否则对于扩大的损害无权要求赔偿。合同一方在向另一方发出不可抗力通知后，在该不可抗力阻碍其履行义务期间，可免于履行该义务。也就是说，对于承包人而言，若因不可抗力无法进行施工活动，有权停工。 那么，承包人停工权的行使可能出现两种后果，一是承包人正确行使停工权，若在一定时间内停工事由消失，承包人应当结束停工、恢复履行，但就停工期同的损失，承包人有权向发包人提起索赔；若在一定时间内停工事由仍然继续，承包人有权选择解除合同。二是承包人错误行使停工权，则承包人无权就停工期间的损失要求发包人赔偿，并有可能面对发包人提出商额工期延误反索赔，承担相应违约责任。故而，承包人在行使停工权就需要对于停工事由不仅有准确的认识与理解，还需要对于停工事由有充分的证据予以支撑。 事实上，暂停施工在工程实践中是非常常见的现象，对于工程本身和合同双方当事人的影响甚巨。承包人行使停工权可以积极推动工程款的支付和合同履行，在发包人未依法履行其义务时，可以更大程度保障社会公共利益。理论如此，但在实践中却难以适用。其中的原因有很多，例如发包人处于优势地位，部分承包人由于害怕得罪发包人而不敢利用停工权维护自己的权益，反而贻误处理合同履行纠纷的正当时机，导致纠纷和损失的逐步扩大；还有些承包人对停工权没有准确的认识，不敢以停工权为工具维护自身权益；当然，还有些承包人却滥用停工权，动辄以窝工、停工为武器要挟发包人满足其各种要求。 归纳起来，影响承包人行使建设工程停工权的法律缺陷主要有两方面：一是法律法规缺乏对建设工程承包人停工权的直接界定，二是现在法律法规存在对承包人行使停工权的不利规定，如中止履行制度不完善、不安抗辩权举证责任较重、建设工程优先权制度作用甚微。《民法典》第806条第2款规定：“发包人提供的主要材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准或者不履行强制义务，致使承包人无法施工，经催告后在合理期限内仍未履行相应义务的，承包人可以解除合同。”本条款规定发包人未按合同约定履行义务时，在不履行行为导致承包人无法施工的情况下，承包人有权经催告后解除合同。对于发包人和承包人而言，解除合同、赔偿损失并非合同当事人的期望，保障合同顺利履行，并获得预期利益才是为解决合同纠纷的根本出发点，因此，最好的办法通过中止合同履行，行使停工权，迫使发包人重新审视违约行为，并使发包人寻找补救和改正的方式，维护合同的履行利益与信赖利益。 此外，我国现行建设行政法律法规赋子了发包人各项法律义务，如质量安全管理责任、申领施工许可证及提交开工报告的责任、对环境影响作出评价的责任等等，却没有赋予承包人对抗发包人违反上述责任规定条款的权利。甚至在未赋于承包人防御权利的情况下要求承包人承担相应法律责任等等。这都是法律规定缺失，导致双方当事人对于履行施工合同没有合理的预期。 众所周知，工程质量、工程造价和工程工期是建设工程施工合同纠纷的三大核心同题，相比较而言，因为一般项目均存在明确的施工合同，所以工程质量和工程造价问题基本形成了相对成熟的解决路径与程序，即使合同没有约定或约定不明，也可以通过鉴定和交易习惯的认定来得到解决。工期问题相对来说比较复杂，因为造成工期延误的原因有很多，其中包括发包人原因、承包人原因、发包人风险、工程变更、不可抗力等等；特别是经常出现多种原因交织在一起共同造成工期延误的情形。正确判断工期延误的责任方及其责任大小就成为一个难度很大的问题。 这几年，笔者在接触的施工合同纠纷案件中，因为工期问题而发生的纠纷，在工程实践中并不鲜见。发包人工期延误反索赔，指工期延误属于承包人责任时，发包人对承包进行索赔，即由承包人支付延期竣工违约金。工期索赔与反索赔，都以合同有效为前提。若合同有效，则工期延长的责任方应按合同约定向另一方承担违约责任；若合同无效，由于工期延长的责任很难界定，当事人由此引起的费用损失很难向另一方索赔成功。合同有效的情况下，解决双方之间纠纷的主要依据就是施工合同，发包人可依据合同约定请求承包人承担违约责任，无须证明损失的存在，即便发包人没有损失，承包人也应依照合同约定承担相应的工期违约责任。 发包人在确定违约金的费率时，除按合同约定要求承包人按延误日期承担违约金外，一般还要考虑以下因素：1.发包人盈利损失或预期可得利益损失；2.由于工期延长而引起的贷款利息增加；3.工程拖期带来的附加监理费；4.由于本工程拖期竣工不能使用，租用其他建筑时的租赁费；5.由于本工程拖期竣工不能使用，导致发包人对购房者等第三方承担的违约责任。所谓“预期可得利益索赔”，是指因为承包人不履行或不适当履行施工合同致使发包人本可以实现和取得的财产增值的利益不能实现和取得，发包人向承包人提起的赔偿损失主张。按照《民法典》第584条规定，这为发包人进行预期可得利益索赔奠定了法律基础，但须注意的是，预期可得利益索赔须符合“预见性规则”，“预见性规则”充分保证了承包人因违约而承担损害后果与其在订立合同时能够合理估计将要承担的风险相一致。一般来讲，对于延期竣工所造成的损害赔偿计量通常取决于项目类型。对于商业性建筑，业主通常可以追索正常或合理的利润，但是业主必须证明该房屋拟打算用于某个利润性的合同或营业；对于一般公共工程或其他非盈利性建筑，计算损害赔偿的方法是延误期间全部投资的利息以及业主需支付的其他费用。的实际损失来确定违约金。 但在合同无效的情况下，原约定双方权利义务的条款均无效，有关“工期”的约定亦无合同约束力。若承包人的工期出现延误，即不能在合同约定的竣工日期前竣工，而合同又被法院认定无效的情况下，发包人自然无法依据无效施工合同追究承包人违反工期约定的“违约责任”。对此，最高院民一庭编著的《民事审判指导与参考》第53辑、最高人民法院民一庭倾向性意见”里明确指出：“建设工程施工合同被确认无效后，发包方与第三人签订的《房屋买卖合同》因逾期交房发生的违约损失，如果承包方在签订合同时或履行合同中已经知道或应当知道该损失发生，且该损失与承包方的过错有因果关系，可以纳入无效合同过错责任赔偿范围。根据承包方订立合同、履行合同中的过错责任程度及违反诚实信用原则的程度，依据合同法第五十八条规定（注：《民法典》第157条）判令其承担相应的责任。”可见，合同无效，原约定的工期虽不具有合同约束力，但承包人逾期被工给发包人造成的损失，发包人仍可根据诚实信用原则，依据《民法典》第157条规定向承包人索赔。 以上笔者从承包人的停工权法律概念，法律性质以及现状，其实笔者还是试图从司法实践的角度去看待承包人停工权的现实的部分，承包人的停工权也是一把双刃剑，运用适当，则事半功倍；运用不当，则可能反受其累。在笔者看来，在法律规定缺失的情况下，可以通过合同约定来解决，如何在合同中设置停工权，这从根本上讲又是发承包人双方利益平衡以及相互博弈的结果。 作者简介： |
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