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本文首发平台为“卓建律师事务所”公众平台，如需转载、合作，请在公众号聊天界面发送微信消息与我们联系。 相关内容： 卓建专业 | 非法吸收公众存款案的五大辩护困境——以P2P网络借贷为例 作者：陈国庆 编辑：卓小豸 一、非吸类案件的罪与非罪 根据资金的用途，审查罪与非罪 实践中，有很多非吸案件的行为人（包括个人和公司）是将吸收来的资金用于正常生产经营活动，但因为客观原因无法及时还款导致案发。而从非法吸收公众存款罪保护的法益来看，吸收资金的用途应当是罪与非罪的决定因素。但实践中司法机关认定是否构成非法吸收公众存款罪时，并未考虑吸收资金的用途，只看是否向不特定的人吸收资金，及是否有未归还的资金。 笔者认为非吸犯罪打击的是那些未经批准从事资金、货币经营的非法营利行为，而不是打击民间为了生产、经营进行的直接融资行为。 2010年最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称2010《集资案件司法解释》）第三条规定，吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；2017年最高人民检察院《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》也有同样的观点。显然，最高法、最高检实际上赋予有正常的生产经营需要的“非法吸收公众存款”以合法性，只是基于其他方面的考量，附加了及时清退的条件。这说明，吸收资金的用途对某些涉嫌非吸犯罪案件的定罪量刑是有较大影响的。吸收的资金用于生产经营以外的其他非法活动，无论是否清退，都将受到追究。 为了正常生产经营募集资金，最终未能偿还，与为了放贷获利而吸收资金，两者的社会危害性显然有差异，“两高”对两种情形分别作出规定，有一定合理性，但对于前者，单纯的以是否及时清偿作为免刑或不起诉的条件，仍存在很大的问题，有明显的客观归罪的嫌疑。 例如实践中经常出现的一家房地产公司，由于国家政策变化，无法从银行获得贷款，于是企业向社会募集资金，全部用于房地产项目，由于建设工期拖延，支付巨额利息，后又由于限购政策，导致房产销售不畅，无法及时归还募集的本金及利息，法院会认定该单位构成非吸犯罪。 根据是否符合集资类犯罪的“四性”，审查罪与非罪 集资类犯罪要求集资行为同时具备非法性、社会性、公开性和利诱性，如能论证涉案行为不符合其中一项或多项特征，就不能认定行为构成集资类犯罪。 （1）非法性 “非法性”是非法集资犯罪的本质特征，也是区分融资活动的罪与非罪之间的界限。判断非法性时，不能仅以是否经过有权机关批准为标准，应实质地考察吸收存款的行为有无违反国家金融法规，有无扰乱国家的金融管理秩序。实践中对吸存资金全部或主要用于生产经营活动的案件，是否会扰乱国家金融管理秩序有很大争议，但有争议的点往往也是律师辩护需要论证的点。 （2）社会性 “社会性”是指集资人向社会公众即社会不特定对象吸收资金。有人认为社会性是非吸与民间借贷的关键区别，也有人认为非法性才是两者的关键区别，笔者赞同后者。如前所述，非吸与民间借贷的关键区别是非法性。试想，如果两者的区别是社会性，那么互联网金融根本就没有生存的空间，设立即时就已涉嫌犯罪。互联网的特点就是面对社会不特定的人，天然地就具有社会性特点。 （3）公开性 非法集资必然伴随着行为人“向社会公开宣传”集资事项，以吸引众多的人员参与其中，扩大非法集资规模。为了适应打击非法集资犯罪的需要，相关司法解释陆续对非法集资的宣传形态作出修改，致使任何能够让公众知晓集资信息的传播方式，都属于向社会公开宣传。至于是通过隐秘的方式，还是通过公开的方式，则在所不问。但是，鉴于在民间借贷的融资情况下，行为人一般不向社会公开宣传，故“公开性”特征对于辨别合法融资与非法集资，依然具有一定价值。 （4）利诱性 利诱包括保本付息，高额回报等承诺，几乎所有案件都符合利诱性，不承诺高额的回报，很难吸收到资金。司法解释将“利诱性”列为非法集资犯罪的构成特征之一，仅仅具有象征或者宣示意义，并不具有实质性的价值。 根据涉案金额是否达到立案标准，审查罪与非罪 2010年《集资案件司法解释》规定了个人吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位吸收公众存款，数额在100万元以上的，应当立案追诉；2016年，公安部、人民银行等四部门对非吸犯罪的立案金额进行了调整，规定在同一平台的非吸金额个人20万以上，单位100万以上，在不同的平台的非吸金额，个人累计不超过100万，单位累计不超过500万，都应当予以追诉。这实际是对司法解释立案标准的突破。 所以，要注意对非吸金额进行统计，判断是否达到立案标准。 二、非吸类案件的罪名适用 2010年《集资案件司法解释》第二条，有以下行为之一的，以非法吸收公众存款罪定罪处罚；第四条，以非法占有为目的，使用诈骗的方法实施本解释第二条规定的所列行为的，以集资诈骗罪处罚。2017年最高检《关于办理互联网金融犯罪案件有关问题的座谈会议纪要》提出，是否具有非法占有的目的，是区分非法吸收公众存款与集资诈骗的关键要件。 因此，非吸吸收公众存款罪是集资诈骗罪的基础性罪名，两罪的根本区别在于是否具有非法占有的目的。 对于不具有非法占有的目的吸收公众资金的行为，如果项目本身具有真实性，所吸资金也都用于生产经营活动中，即便对借款事项有部分虚构事实，隐瞒真相的欺骗行为，也应属于民事欺诈范畴，不能因此认定为集资诈骗犯罪。 实践中往往以不能归还吸存资金，倒推行为人具有非法占有的目的。笔者认为应当对不能归还的原因进行具体分析，如果是因为经营亏损、扩大生产、管理不善等原因导致资金无法返还的，不能认定有非法占有目的；资金主要用于生产经营，部分用于挥霍享受，也不能认定具有非法占有的目的。 对于非吸案件，除了适用非法吸收公众存款罪或集资诈骗罪之外，是否可以适用诈骗罪，同样是一个值得探讨的问题。 2010年《集资案件司法解释》第五条规定，个人集资诈骗数额在10万元以上的，进行集资诈骗，数额在50万元以上的，应当认定为“数额较大”，构成集资诈骗罪。 而普通诈骗金额在3000元以上即构成诈骗罪。也就是说是不是行为人集资数额在3000以上没有到达10万的，是不是构成诈骗罪？ 笔者认为集资诈骗罪和诈骗罪是特殊罪名和一般罪名的关系，二者均是以非法占有目的，使用诈骗方法骗取他人财物的行为，在本质上并无差异。当行为人以非法占有为目的实施非法集资行为，在数额上尚未达到集资诈骗罪的立案标准时，是可以适用诈骗罪的，至于是否同时成立集资诈骗罪的未遂，以及应如何定罪量刑，则应根据案件具体情况而定。 往期推荐
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来自： 律师戈哥 > 《非法吸收公众存款罪》
