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《刑法基础的理论展开》读书笔记 一、阅读背景及其本书概况 一直对劳东燕老师的学术造诣和研究精神有所耳闻，也匆匆看过其过去写的几篇论文。敬仰之余，更想多拜读其大作，只奈懒惰习性，直到本学期末某一日在清华法学图书馆偶尔看到这本论文集，遂借出又是囫囵吞枣式的看了一遍，只觉博大精深，难以窥其一斑，故姑且记之，聊以自慰。 本书主题是刑法的基础理论，内容分为三编，第一编是风险社会与刑法理论，第二编是罪刑法定与犯罪构成，第三编是刑法的法理学思考，正如陈兴良教授在序言所说，从刑法的理念到制度再到技术层面，涉及刑法理论的各个层面，显示了劳教授的学术兴趣的广泛性，是其2000年指2007年之间的学术成果，也是除博士论文外的第一本学术专著。 北京大学出版社 2008年9月第1版 共计426页。 二、内容介绍 《刑法基础的理论展开》展示劳东燕老师从北大法学院的学生到清华法学院的老师，从对刑法超法规的思考到规范探讨的转变过程。总体而言，每篇论文理论性较强，论述过程繁杂精细，显示其深厚的学术功底和严谨的治学精神。 （一）成书背景 劳东燕本着对学术认真负责的态度，将其12篇论文编为三个专题，自诩“宁要片面的深刻不要全面的平庸”的研究宗旨，以学术兴趣为唯一的研究目的和动力，在自序中称：做学术就如喝酒，好比酒之于酒徒，原是无法用理由也无需向他人证明酒如何美味，如何值得享用，甘酸只能自知。故以结集出版，并保持当初写作原貌。 （二）主要内容和观点 第一编 风险社会和刑法理论，在社会转型期，刑法的功能以及相关制度都要随着社会而不断进化，第一篇《风险社会、公共政策与现代刑法》从公共政策作为论述的切入点，对刑法作为国家控制风险的工具进行评价，在风险社会背景下，公共政策如何重塑刑法规范的。《“不知法不免责”准则的历史考察》和《责任主义与违法性认识问题》是就法律错误和事实错误问题进行知法推定和违法性认识是否责任要素进行探讨，《推定研究中的认识误区》和《认真对待刑事推定》两篇将推定与事实性推理，无罪推定，拟制等概念相区别，并统计刑法条文中的有关推定的规定，区别可反驳的推定和不可反驳的推定并阐述其区别意义，最后提出刑事推定的适用规制，即合理联系的限制、推定效果的限定、相对便利的权衡、适用范围的限制。结论是4点：1、只有满足相应的实体和程序标准，才允许适用将举证责任转移给被告人的推定2、同时考虑实体和程度两个维度3、具体推定应当根据立法的有效惩罚权不同而有所不同4、司法型推定与立法型推定不能适用相同的标准。平心而论，我对该编内容虽然很有兴趣，但因知识视野有限，加上作者论证繁杂语言难懂，尚难以理解到位，待日后端详。 第二编 罪刑法定与犯罪构成 第一篇《罪刑法定的明确性困境及其出路》写到，罪刑法定原则必然要求明确性，但刑法条文日益概括性和模糊性，追求的是系统的开放性与明确性形成冲突。如何在法的安定性和灵活性之间找到均衡，在大陆法系是个难题，我国刑法的选择是牺牲法的明确性，以适应个案的需要，但对法的模糊性的解决委诸于司法解释和个案法官的裁量权。针对法官的解释权，作者对张明楷老师提倡的通过解释实现正义，将刑法解释为良法一级德沃金的最佳解释提出质疑，其认为将最佳解释完全付诸法官是危险的，一是解释的主观性如何避免，二是解释的权威性，三是个体法官解释必然引起法的不统一。劳担心，“关进去一头猛虎，放出的却是一群恶狼”。之后，对体系性建构的思路也提出质疑，认为其无法解决价值冲突问题，因为体系无法容纳其他的价值而带有封闭性，而通过概括性条款和构成要件要素的填充可能有利于解决封闭性问题，但带来的价值异化损害了体系本身维护的法安全，同时体系性的思路使大量法系对明确性极端追求。作者的建议是引入判例制度，指出判例制度的功能包括：1构建体系的开放性2个案救济制度化3构建刑法的自我发展机制，4对法官的自由裁量权进行制约5培养法官的司法推理技术6有助于学说影响实践。进而提出在我国构建判例制度的整体构想：借鉴德日构筑判例，在最高人民法院和省级法院发布判例，并借鉴英美文档制度，制作摘编。 第三编 刑法的法理学思考 《事实与规范之间：被害人视角的追问》从2002年4月牡丹江铁路运输法院在一起故意伤害案中用辩诉交易解决方式定案引出被害人视角问题，指出其实在诉辩交易中并没有考虑被害人因素，而是将其作为案件处置方式增加正当性的筹码。接着，作者考察了以惩罚为导向的刑法体系，在报应和功利主义框架内均无被害人立足之地；国家自以为理解被害人的所思所想接管被害人的权益同时，却忽略被害人的负担。建立在国家——犯罪人的二元逻辑结构上的现代刑法理论，无法涵摄被害人的要求。因此，作者提出“国家-犯罪人-被害人”三维立体结构，将被害人构建为刑事法律关系的主体，以使其对最终的处理结果享有一定的发言权。《被害人视角与刑法体系的重构》一文提出，被害人视角的引入，对刑法基本范畴如犯罪的关系型（首先是对个人和社区的侵害），对危害概念具体化为对被害人的危害程度，对刑事责任内涵的拓展。对刑事立法的指导性准则，如对人身侵犯的法定刑重于对非暴力的和财产侵犯，对侵占，一般盗窃和入户盗窃的梯级区分，是以被害人对财产的实质性控制程度的考虑。再如对正当防卫作为不法侵害人的被害人存在严重过错，影响刑法对其是否值得保护的判断，从而否定行为人的刑事责任。对刑法解释和司法推理的指引功能，如对关系型案件与被害人过错案件的区别，前者损害主要归责于被害人，后者被害人的过错只是犯罪人的动因，对某些犯罪构成要件也有利于解决，如强制猥亵侮辱妇女的行为人动机、目的的不同不能改变被害人的性羞耻心的法益受到侵犯，因此本罪不需要行为人基于刺激或满足性欲的内心倾向。对犯罪论体系的影响，设定阻却违法的被害人责任与阻却责任的被害人责任。对量刑的影响，对被害人生活质量的影响，如美国联邦法院判例对重大财产损失的评价不应以与影响最低福利的暴力强奸或身体伤害相同的方式惩罚。此外，对行为伴随的性状如持枪抢劫对被害人生命健康的危险增加，被害人过错在于不法的程度降低，被害人分担了部分责难。被害人的报复欲望或者谅解能否成为影响量刑的依据？作者认为，国家以安慰被害人的名义提升惩罚的严厉程度，但被害人的报复欲望不应成为加重处罚的依据，被害人的事后谅解表明的冲突已经解决，但应考虑到对报应主义的颠覆，对威慑与对基于人身危险性而剥夺被害人量刑基础的冲突。只在对被告人的量刑加剧被害人的不幸和被害人不愿指证情况下，关于减轻处罚的要求将得到考虑。 |
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