 编者按：被告人未实际管理经营赌场，只是单方口头承诺给其营利分成，是否能认定开设赌场罪的共犯？ 【案情简介】2018年1月至3月10日期间，常某某被指控伙同陈某某（已判刑）等人在某娱乐电玩城内，以营利为目的摆放赌博机供41台开设赌场，从中牟利。 【办案小结】本案接受委托时，常某某已被检察院批准逮捕。经会见本人、调取公司经营信息及了解相关情况，辩护人认为，涉案开设赌场的行为为该公司有组织、有预谋、有分工的单位行为，应认定为某公司的行为；常某某自己经营两家地产公司，无暇顾及也不愿经营赌场；虽然实际经营人陈某某自书给其20%的干股，但其未接受，未签字认可，也未为此积极为赌场的经营做任何帮助行为，综合上述情况，常某某不构成开设赌场罪。经多次沟通，在办案机关明确不同意做不起诉处理的情况下，为被告人实际权益考虑，辩护人转而做有罪辩护请求判处缓刑，后被告人当庭认罪，一审判处有期徒刑10个月，缓刑1年。 【案件结果】一审法院判处有期徒刑10个月，缓刑1年。 【办案分析】 一、无证据证实常某某实施了指控的行为 1.经调取的某公司工商登记信息显示，该公司为自然人独资的一人有限公司，唯一股东为赵某某，为该公司执行董事、总经理，认缴资本为680万元，赵某某持股100%，工商核准日期为x年x月x日，经营场所为某区x幢x商铺，经营范围包含棋牌娱乐服务、电子游戏游艺娱乐服务。 2.同案犯陈某某、杨某某检察文书显示，本案犯罪事实已确认：2018年x月至x月x日期间，被告人陈某某以营利为目的，与他人合伙在某娱乐电玩城经营，在经营场所购置赌博机共x个机位供人进行赌博，陈某某在店内负责经营管理，并雇佣主管杨某某（已不起诉）、财务、服务员等工作人员进行管理服务，结算赌资获取非法利益。x月x日该公司正常营业期间被公安机关现场查获，抓获店内主管杨某某、赌徒数人，查获赌博机41台。 据此，涉案开设赌场的行为为该公司有组织、有预谋、有分工的单位行为，应认定为某公司的行为。因系公司法上特殊的一人公司，在无相反证据的情况下，公司行为的后果包括民事、行政和刑事责任只能由一人公司的唯一所有人、受益人负责。同时，根据单位犯罪的相关解释，因该公司以赌博为设立目的，且一直从事犯罪活动，以自然人犯罪追究相关责任人员的刑事责任。 我们认为，如果认定常某某犯该罪，其必须与同案犯陈某某、杨某某一样在该娱乐电玩城内实施了经营管理赌博机房的行为。但现有证据仅为陈某某、杨某某在案供述，但已决犯陈某某无法证实常某某参与犯罪，公司的唯一股东赵某某尚未归案，其他涉案人员在逃亦无法证实。 常某某本人始终做无罪辩解，其称自己忙于工作，无暇顾及也不愿经营赌场；虽然陈某某自书给其20%的干股，但其未接受，未签字认可，也未为此积极为赌场的经营做任何帮助行为。因此，现有证据既不确实、也不充分且相互冲突，对于常某某是否参与预谋、对电玩城投资、参与管理及收取利润等参与开设赌场的经营行为无法证实。 此外，常某某参赌的事实与涉嫌的经营管理行为自相矛盾。其自称曾在该赌场赌博，输了十几万元，赌资已进入公司账户。如若赌场系其自己经营，其没必要输钱后，再将赌资按照20%的比例分配给自己收取利润，其行为显然与常理相悖，至多可以认定其系赌徒参与赌博，按照治安管理处罚法论处。 二、无证据证实常某某有开设赌场的犯罪故意，其与其他同案犯也缺乏共犯联络（内容略） 综上，本案基本事实清楚，即行为人成立某公司，以公司营业地作为赌博场所，提供他人赌博用于营利；本案系现场查获，案情简单，基本证据已固定，且已有同案犯被法院判刑，犯罪事实已经确认。但对于未实际经营、管理的其他涉案人员是否要定罪量刑，仍然要以刑法上的构成要件符合性和共犯规定为依据，以刑事证据确实、充分，排除一切合理怀疑为裁判标准，准确对其法律适用。
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