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逐条解析修改后的《反不正当竞争法》“商业秘密”规定 2019年4月23日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第十次会议决定修改2017年刚刚修订的《反不正当竞争法》。不同于一年前，此次针对《反不正当竞争法》的修改全部集中于商业秘密相关条款。经过此次修改，我国对商业秘密的保护范围、商业秘密侵权行为的惩罚力度均上升到一个新的高度。 此次《反不正当竞争法》的修改，集中体现了扩展商业秘密的保护范围、提高商业秘密的保护强度的意图。该法第九条扩充了不正当获取商业秘密手段的内容，增加法定保密义务的规定，扩展了潜在的侵权主体范围，新增了教唆、帮助侵权的规定，将经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施侵权纳入侵权主体。该法第十七条、第二十一条增设惩罚性损害赔偿并大幅提高法定赔偿和行政罚款的最高数额，直观地加大了对商业秘密的保护力度。该法第三十二条增设了专门适用于商业秘密案件的举证责任分配条款，明显降低了权利人的举证责任，更有利于权利人维权。 增加“电子侵入”的侵权方式 随着互联网的日益普及，越来越多的商业秘密在载体层面表现为存储于计算机系统中的电子数据，窃取商业秘密的方式也随之花样翻新，包括通过黑客手段非法进入他人计算机系统、植入电脑病毒等。《反不正当竞争法》修改前，通过前述手段获取商业秘密，只能被认定为使用了“其他不正当手段”。《反不正当竞争法》修改后可以直接适用该法规制上述行为。但是，此法条未就何为“电子侵入”予以明确定义。《刑法》第二百八十五条第二款规定的非法获取计算机信息系统数据罪也将“侵入”作为犯罪构成要件，在配套司法解释对“电子侵入”进行细化解释之前不妨参照该罪名，解释此处的“侵入”的含义。 非法获取计算机信息系统数据罪规定的“侵入”的对象，不属于国家安全、国防安全及尖端科技领域的计算机系统，否则将构成二百八十五条第一款规定的非法侵入计算机信息系统罪。对于新修改的《反不正当竞争法》规定的“电子侵入”，其侵入对象并不受前述规定限制，理应包括所有存储有他人商业秘密信息的电子载体，包括数字化办公系统、服务器、邮箱、云盘、应用账户等。 此种侵入应当未获授权或者超出入侵者权限。未获授权或超出授权不但是“侵入”的应有之义，更与商业秘密权利人采取的保密措施有关。如果权利人未对进入该载体的人员身份、权限作任何要求、管理和限制，那么行为人进入该载体的行为将不构成本条规定的电子侵入，载体中的信息也很可能因为未采取保密措施而不构成商业秘密。 行为人是否享有进入电子载体的权限、是否超出权限，应当根据其身份、承担的岗位职责、劳动合同、保密协议、公司的管理制度、是否收到进入电子载体的授权文件等加以综合判断。如果经合法授权的人员进入系统，并将系统中可能构成商业秘密的数据发送给无权限获得此等数据的其他人，则可能构成新修改的《反不正当竞争法》第九条第（三）项规定的违反保密义务或保密要求，违法披露商业秘密的行为，前提是存在保密要求或该人员身负保密义务。前述情况在非法侵入计算机信息系统罪中同样存在，如果计算机系统管理者未采取公开措施防止有权进入的员工获取、转移数据，那么计算机系统的安全性并未遭到破坏，也就难以构成本罪。 从前述对比可知，非法获取计算机信息系统数据罪与侵犯商业秘密的构成要件存在部分重合，且由于该罪名的成立并不要求证明被告的信息与权利人主张信息的一致性，该罪名在实践中会被用作侵犯商业秘密“曲线救国”的救济方式。但从本质上说，非法获取计算机信息系统数据罪保护的权益是计算机系统的安全性而非商业秘密，目前也有越来越多的声音呼吁非法获取计算机信息系统数据罪回归其立法本意，而不是成为一项“口袋罪”。 增加法定保密义务 修改前的《反不正当竞争法》第九条第（二）项规定，违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或允许他人使用其所掌握的商业秘密，属于侵犯商业秘密的行为。此次修改，将“违反约定”改为“违反保密义务”，扩大了企业员工、合作伙伴等可能获得商业秘密人员的保密责任的范围，解决了在违反法定保密义务时的责任追究问题。 按照以前的规定，保密义务的来源包括保密协议的约定以及权利人的要求，属于约定的义务。实践中确实存在一种情况，即行为人不负有约定的保密义务，但因为自身特殊的身份导致负有法定的保密义务。修改后的《反不正当竞争法》将范围扩大至法律规定的保密义务，实际上扩展了潜在的侵权主体范围，对商业秘密权利人是一种利好。 证明行为人身负保密义务，是否就算完成了证明“权利人采取保密措施”的举证责任？笔者认为，如果行为人身负法定保密义务，则对保密措施的要求不宜过高，实践中已经有案例支持这种观点。同时，有些法院对于“通过证明法定保密义务推定权利人已采取了保密措施”仍持某种保守态度。在笔者代理的原化学工业部南通合成材料厂、南通中蓝工程塑胶有限公司、南通星辰合成材料有限公司与南通市旺茂实业有限公司、周某和陈某侵害商业秘密纠纷中，被告中的两人均曾在原告企业担任高级管理人员，身负法定的保密义务。原告主张，根据此事实再结合其他证据足以说明原告采取了保密措施。但一审法院江苏省高级人民法院、二审法院最高人民法院均未支持该主张。在本案的再审中，最高人民法院进行了正面回应，但遗憾的是，本案合议庭并不认为“法定保密义务”可以满足“合理保密措施”的要件。在《反不正当竞争法》修改后，笔者希望这种保守的做法能有所改变，对保密措施的认定不应该成为商业秘密保护的障碍。 完善侵权类型 修改后《反不正当竞争法》第九条新增第（四）项，将教唆、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密规定为侵犯商业秘密的行为，明确将教唆、帮助等间接侵权行为纳入规制范围。该法条使法院裁判商业秘密间接侵权行为有了明确法律依据，对于仅从事了教唆、帮助、引诱行为的间接侵权人，权利人也无须再通过主张共同侵权来追究其责任，大大减轻了权利人的举证负担。以往，权利人若主张共同侵权，想要举证证明教唆引诱帮助者与直接侵权人之间有共同侵权的意思联络、在侵权行为上有明确的分工协作，往往是极其困难的。 笔者接触的实务界人士经常会有这样的疑问：在《侵权责任法》已经明确规定了共同侵权和帮助侵权的情况下，为什么还将帮助侵权行为在《反不正当竞争法》中规定呢？为什么共同侵权行为不在《反不正当竞争法》中规定呢？对此，笔者通过研读最高人民法院的一个关于专利的典型案例，似乎找到了答案，即知识产权领域的帮助侵权行为必须法定化，只有法律明确规定的，才构成帮助侵权。 此外，该法条的用语也存在令人迷惑之处。从法条用语上看，本款似乎将其对应的直接侵权行为限定为该法条第（三）项的行为，即教唆、引诱、帮助他人从事“违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或允许他人使用其所掌握的商业秘密”的行为，但较之该法条第（三）项，该法条第（四）项的规定又多了一项“获取”行为，多出来的“获取”给笔者理解上带来了疑惑。该法条第（三）项针对的侵权主体是负有保密义务或被提出保密要求的人，即其本身合法掌握商业秘密，“获取”商业秘密本身不构成侵权，只有在其违反保密义务或要求而披露、使用时才构成侵权；而新增的该法条第（四）项又在该法条第（三）项的基础上增加了“获取”，对此笔者有两种理解：一是立法者对该法条第（三）项的理解有了新发展，或者司法实践中确实存在一类保密要求，即禁止特定人员获取特定商业秘密。但这种理解似乎突破了“保密”一词的原意，且立法者并未在该法条第（三）项中增加“获取”行为，此种理解可能并不符合立法原意。二是立法者希望该法条第（四）项的直接侵权行为不仅限于该法条第（三）项，还包括该法条第（一）项的非法获取行为。但这种理解又不符合该法条第（四）项法条立法本意。此处“获取”的含义到底如何理解，该法条第（四）项间接侵权所对应的直接侵权的范围等问题，还有待后续司法解释给予解答。 扩展商业秘密的侵权主体 企业员工、前员工侵犯商业秘密的情况在实践中并不少见，在一些地方法院，此类纠纷能够占到商业秘密案件总数的90%以上。修改前的《反不正当竞争法》把侵犯商业秘密的主体限定在“经营者”，对侵权人的目的要求较高，需要是有经营目的。而部分非法获取、披露商业秘密用于非商业用途的企业员工、前员工能否被视为经营者、能否依据《反不正当竞争法》追究其法律责任，曾一度有过争议。近年，司法实践就此问题达成共识，此次《反不正当竞争法》的修改将实践中的共识通过法律的形式固定下来，无须再讨论该员工是否属于经营者，均可以依照《反不正当竞争法》追究其法律责任。 扩大商业秘密的外延 根据修改后的《反不正当竞争法》第九条第四款的规定，商业秘密的定义被扩展为“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。”商业信息作为新增的技术信息和经营信息的上位概念，能够覆盖部分难以被界定为技术信息或经营信息、但具有商业价值的信息，如某公司隐去股东的身份、持股比例、代持人等信息，这些信息在修改之前将较难被纳入“经营信息”的范畴，修订后则可以作为商业信息被纳入商业秘密的保护系统中。 新增惩罚性赔偿规定 修改后的《反不正当竞争法》第十七条规定，经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以按照本条赔偿方法确定数额的一至五倍确定赔偿数额。但何为“情节严重”“恶意实施”，并未有细化规定，有待配套司法解释的出台以帮助政策落地。同时，该法条还将侵犯商业秘密、混淆行为的法定判赔额的上限提高至500万元，加大了保护力度。纵观世界范围对侵犯商业秘密的惩罚性力度，此次《反不正当竞争法》修改后，我国对商业秘密的法律保护上升至一个新高度。韩国对故意违反《商业秘密法》造成损害的，赔偿额度最高可至实际损失的3倍；美国规定在故意或恶意的情况下盗用商业秘密，可以判以损害赔偿的两倍，而欧盟却没有对惩罚性赔偿的数额作出具体规定，仅规定司法机关在特定情况下可以考虑非经济因素（如商业持有者的精神损害）。 与《反不正当竞争法》一同修改的《商标法》，也将惩罚性赔偿倍数提高至1至5倍，最高法定赔偿额提高至500万元；今年初公布的《专利法（修订草案）》也作出同样的修改。由此可见，加大知识产权保护力度，提高侵权成本是今后知识产权司法保护的大趋势。 规定侵犯商业秘密的证据分配规则 根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》，构成商业秘密以及存在侵权事实的举证责任，均被分配给原告承担。商业秘密案件权利人举证责任重、难度高一直是权利人的痛点所在。纵观中国裁判文书网公布的商业秘密侵权案件，2013年至2017年法院审判的侵犯商业秘密案件中，败诉率达63.19%，部分胜诉占27.54%，胜诉仅占9.27%；商业秘密案件的一审撤诉率也高于其他不正当竞争纠纷案件。此次《反不正当竞争法》的修改，新增了第三十二条，专门规定商业秘密案件中的举证责任的分配和转移规则，减轻了权利人的举证责任。 修改后的《反不正当竞争法》第三十二条第一款规定了构成商业秘密的举证规则。涉案信息是否构成《反不正当竞争法》规定的商业秘密，是侵犯商业案件的审理基础。根据修改前的《反不正当竞争法》，法院将首先审查原告是否能够提供证据，证明涉案信息满足“采取相应保密措施”“不为公众所知悉”“具有商业价值”，是否属于“技术信息或经营信息”。修改后的《反不正当竞争法》规定，权利人仅需提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，此时举证责任将倒置给被告，由其证明权利人所主张的商业秘密不属于反法规定的商业秘密。也就是说，权利人只需要证明商业秘密法定要件中的“采取保密措施”，再合理表明商业秘密被侵犯的后果，涉案信息“为公众所知悉”“不具有商业价值”“不属于商业信息”将由被告承担举证责任。由此，原告对秘密性的举证责任将大大减轻。 笔者认为，原告并非仅证明“采取保密措施”即完成了对构成商业秘密部分的举证，原告仍负有划定其主张的商业秘密的具体范围和内容的责任，并证明对此商业秘密享有权利。从该法条的表述亦可得出此结论，权利人需提供初步证据证明其对主张的商业秘密采取了保密措施。也就是说，在举证保密措施前，首先要划定“主张商业秘密”的范围。该法条中虽然使用了“初步证据”的表述，但对于“采取保密措施”和“商业秘密被侵犯”两个事实的证明程度似乎有不同的要求：“采取保密措施”要件需要达到“证明”的程度，而“商业秘密被侵犯”仅需“合理表明”即可。至于何种证据既属于初步证据，又能达到“证明”的程度？又何为“合理表明”？均需后续的司法、执法实践进行明确。 修改后的《反不正当竞争法》第三十二条第二款规定了是否存在侵权行为的举证规则。权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯，且提供以下证据之一的，涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为。权利人可选择提供的证据包括三个方面。 一是有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的信息与该商业秘密实质上相同。该法条采取的仍是目前实践中采用的“接触+实质性相似-合法来源”的推定侵权行为存在的思路。在权利人证明接触可能性和商业秘密的一致性后，再由被告抗辩其掌握商业秘密具有合法来源。 二是有证据表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险。该法条似乎开辟了“接触+实质性相似-合法来源”之外证明侵权行为的新思路，免除、降低了原告对一致性的证明要求。笔者认为，要表明“商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用”，仍涉及对一致性的举证，但证明标准达到“表明”即可。但何为“表明”，仍需要后续司法解释和司法实践给予指引。 三是有其他证据表明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯。根据该法条，原告需要“提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯”的情况下，再提供第三十二条第二款中提到的任一项证据，即可将举证责任转由被告承担，因此两个证据应当缺一不可且有所不同。但是，该法条第（二）项规定的“提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯”和该法条第（三）项“有其他证据表明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯”似乎没有实际差别，而且该法条第（二）项规定的证据似乎也能被理解为“表明商业秘密被侵犯的证据”。这些疑问亟须相关司法解释或执法细则予以明确。 《反不正当竞争法》此次修改似有“忽如一夜春风来”之感。修改内容在总结商业秘密司法保护经验、反映市场经济发展现况的基础上，作出了有益的创新，但由于商业秘密案件的复杂性，在具体适用法律方面仍需进一步通过司法解释或执法实践进行解释和明确。 ——来源： ——来源：中国市场监管报，作者：李占科（环球律师事务所合伙人）、 张艳冰（环球律师事务所律师），原标题：不可不知的“商业秘密”——逐条解析修改后的《反不正当竞争法》 |
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