违约金司法酌减的举证责任，不由当事人承担了？

半刀博客 2021-11-29

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宜

11月

26日

近期，（2021）最高法民申4560号的裁判文书被多家法律公众号转载，其中对于《民法典》第五百八十五条第二款规定的违约金司法酌减的举证责任问题，该判决认为，申请调减违约金的当事人，不是必须承担举证责任证明约定违约金过高，而可由人民法院综合考量决定如何衡平当事人利益。那么，约定违约金过高的举证责任到底由谁承担呢？

相关法律规定

《民法典》第五百八十五条：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》第11条：

民法典第五百八十五条第二款规定的损失范围应当按照民法典第五百八十四条规定确定，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。

当事人请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过民法典第五百八十四条规定的损失为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。

当事人请求人民法院减少违约金的，人民法院应当以民法典第五百八十四条规定的损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素，根据公平原则和诚信原则予以衡量，并作出裁判。约定的违约金超过根据民法典第五百八十四条规定确定的损失的百分之三十的，一般可以认定为民法典第五百八十五条第二款规定的“过分高于造成的损失”。当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，应当承担举证责任；相对人主张违约金约定合理的，也应提供相应的证据。

司法观点

1、

最高院主编的《民法典理解与适用》

在最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编的《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（二）》中，指出：

一、违约金过高的举证责任分配。在违约方请求减少过高的违约金时，应当按照“谁主张，谁举证”原则，由违约方承担证明违约金过高的举证责任。但是，鉴于衡量违约金是否过高的最重要标准是违约造成的损失，守约方因更了解违约造成损失的事实和相关证据而具有较强的举证能力，因此，违约方的举证责任也不能绝对化，守约方也要提供相应的证据。实务中，违约方往往以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约进行免责抗辩而未提出违约金调整请求的，人民法院能否就当事人是否需要主张违约金过高问题进行释明。《民商事合同指导意见》第8条规定，为减轻当事人诉累，妥当解决违约金纠纷，违约方以合同不成立、合同未生效、合同无效或不构成违约进行免责抗辩而未提出违约金调整请求的，人民法院可以就违约金是否过高的问题进行释明，即假设违约成立，是否认为违约金过高。对于已经向违约方进行释明但违约方坚持不提出调整违约金请求的，人民法院应当遵循合同法意思自治原则，一般不予主动调整。但是按照约定违约金标准判决将严重违反公序良俗原则、诚信原则和公平原则并导致利益严重失衡的，人民法院可以根据《民法典》第585条第2款的规定进行调整。

2、

《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》理解与适用

最高人民法院的郭锋、陈龙业、蒋家棣，在刊登于《人民司法》2021年第19期的《<全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要>理解与适用》一文中指出：

二是违约金司法酌减的举证责任问题。本条吸收九民会纪要第50条、最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（以下简称民商合同纠纷意见）第8条的内容，增加了违约金司法酌减的举证责任的规定。

对于本条规定的“相对人主张违约金约定合理的，也应提供相应的证据”，有不同意见。

反对意见认为“相对人主张违约金约定合理的，也应提供相应的证据”的规定不合理，理由是守约方依照约定主张违约金具有合同上当然的合理性，不应当再要求守约方承担对违约金的举证责任。

我们经研究认为，一方面，这一举证责任分配的规则在民商合同纠纷意见中已有明确规定，而且实际效果良好。另一方面，从法理上讲，举证责任应该由主张调整违约金的一方承担，但是有可能该方无法得知对方损失的大致范围，所以相对人也应提供相应证据证明。合同法解释二的起草资料也显示解释制定者倾向认为，违约方需要提供足以让法官对违约金约定公平性产生怀疑的证据，然后法官可将举证责任分配给守约方。理由是违约方提出调整违约金的主张必须要有举证的责任，这符合“谁主张、谁举证”的一般规则，但考虑到证据掌握情况，比如违约方不可能举出守约方损失全部证据等因素，因此分配给其举出让法官对违约金约定公平性产生怀疑的证据即可。是故，赋予守约方相应的行为意义上的提交证据义务，既符合案件的实际情况，也较为公平合理。

学术观点

在朱广新、谢鸿飞主编的《民法典评注：合同编通则》一书中，指出：

诉讼中，债权人仅主张约定违约金请求权的，应当就违约金约定有效违约金生成承担证明资任，不必证明损失；债权人主张违约金同时申请违约金司法增加的，应当证明具体损失额。债务人主张违约金不成立或数额不符的，应当证明违约金约定无效、违约金不生成以及违约金的具体数额。债务人主张违约金司法减少的，应当证明债权人损失额。最高人民法院提出、守约方更了解违约造成的事实和相关证据，具有较强的挙证能力。因此违约方的举证责任不能绝对化，守约方也要提供相应的证据。该证明责任分配不符合举证责任分配规则，因为承担证明责任一方不能证明的，应当承担不利后果，与对方是否有反证无关。

权威案例

刊载于2019年7月的《人民法院案例选》（总第137辑）的（2017）赣10民终889号判决书指出：

关于违约金的判定是否过高的争议焦点。本案合同对违约金有明确条款约定。违约金条款是合同主体契约自由的体现，除具有对违约行为的惩罚性和对守约方的补偿功能之外，还应体现预先确定性和效率原则。约定违约金降低了发生纠纷时合同主体的举证成本，使合同主体在订立合同时即明确违约后果，从而做到慎重订约、诚信履约。人民法院对约定违约金进行调整应依法、审慎，违约方主张违约金过高，应承担举证责任，只有在违约方举出初步证据证明违约金可能过高时，守约方才有义务证明约定的违约金在合理范围内，故一审法院在举证责任分配上并无不当。上诉人提出其月生产能力只有30吨，以证明其不是不要货而是要逐渐交货。上诉人不顾自身生产能力盲目签订供货时间反映了其在订约时态度是不慎重的，订约后又不诚信履行，应该为自身行为承担后果。一审法院在认定违约金金额时将违约金从合同约定的订单总金额的30%调整为未履行部分的30%，已经充分考虑了合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，这一认定亦无不当。

最高院最新裁定观点

在近期被多家公众号转载的（2021）最高法民申4560号的裁判文书中，法院认为：

本院经审查认为：（一）关于二审法院分配举证责任是否正确问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款关于“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条关于“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持”的规定，当事人以反诉或抗辩的方式提出关于请求人民法院调减违约金的明确主张即可，并未对其加以更多义务负担。而前述司法解释第二十九条第一款关于“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，亦表明当事人提出调减违约金主张后，由人民法院综合考量决定如何衡平当事人利益，并无必须由主张一方当事人提供证据的特定举证责任分配原则表述。本案中二审法院充分考量了案涉债权的来源及其基本性质以及金钱之债的特有属性，在没有相反证据证明除资金占用成本之外确有其他实际损失的情况下，综合认定案涉违约金标准过高应予调减符合前述司法解释规定。故华融公司关于二审法院分配举证责任错误的主张因无事实根据和法律依据而不能成立。

总结

虽然最高人民法院在最新再审裁定中认为，当事人提出调减违约金主张后，可以由人民法院综合考量决定如何衡平当事人利益，并无必须由主张一方当事人提供证据的特定举证责任，但小编认为，可以将该最新裁判观作为一种参考意见，而不要将其作为一种定论，因为案情不同，不同法官的认识也可能存在差异，所以还要具体问题具体分析。但本案中最高法院的裁判思路，可以在类案中作为我们的参考。

关于竞泽

负责人：康爱军律师

主要专业领域：建设工程、房地产、公司法

职位：北京市大地律师事务所高级合伙人

部分社会职务：

·北京市房地产法学会副会长

·中国行为法学会廉政研究委员会常务理事

·北海仲裁委员会/北海国际仲裁院仲裁员

·海南仲裁委员会/海南国际仲裁院仲裁员

·临汾仲裁委员会仲裁员

·沧州仲裁委员会仲裁员

·十堰仲裁委员会仲裁员