因购买“救命药”而构成犯罪？——谈谈【故意的认识要素】和【紧急避险的利益衡量】

前有“陆永案”，现在又发生了“为儿子代购救命药被认定贩毒”的案件。我们来谈谈后面这个案件吧。

我们的讨论，建立在这样的事实基础上：行为人为了治疗儿子的疾病，通过代购从国外购买一种叫做“氯巴占”国家管制的精神药品，在此过程中，他转寄装有“氯巴占”的包裹。除了通过代购获得“氯巴占”之外，没有其他合法方法可以治疗儿子的疾病，并且儿子的病情紧急，属于“药不能停”。行为人知道转寄的这种叫做“氯巴占”的药品是被管制的，但他并不认为该药品属于毒品。

行为人是否构成运输毒品罪？下面对此做一个鉴定。

一、构成要件

 1. 客观构成要件

（1）毒品（✔）

（2）运输行为（✔）

 2. 主观构成要件

（1）故意

【前提】：成立本罪，要求行为人必须是故意的。

【定义】：故意有两方面的要求。一方面，行为人必须认识到了全部客观构成要件要素的存在（认识要素）；另一方面，行为人还必须积极追求或者放任它们的实现（意志要素）。

【涵摄】：就本案而言，需要去判断的是：行为人是否认识到自己转寄包裹的活动属于“运输毒品”。本案中，行为人知道自己所转寄的是“氯巴占”，对于故意的认识要素而言，认识到这种程度，是否足够呢？故意的认识要素，是否还进一步要求行为人知道“氯巴占”属于毒品呢？这里涉及到的是：行为人的认识必须达到何种程度，才能满足故意的认识要素？

这个问题早就存在通说了，我们犯不着绞劲脑汁地思考。故意的认识程度可能存在以下几种情况：1）连事实情况都没有认识到；2）认识到了事实情况，但没有认识其背后的社会意义（所谓“外行人的平行评价”）；3）不仅认识到了事实情况，也了解其背后的社会意义，但是对于该事实情况具有与法秩序不同的评价（法律评价上的错误，或者叫归类错误）；4）不仅认识到了事实情况和社会意义，而且对该事实情况的评价与法秩序相同。以本案为例：

• 如果行为人不知道自己转寄的是“氯巴占”这种东西，那么就属于情况1）；
  
  
• 如果行为人认识到了自己转寄的是“氯巴占”，但从他作为“法律的外行人”的情况出发，他不知道“氯巴占”具有像毒品那样的成瘾性、会像“毒品”那样对人造成损害、是像毒品那样被管控，那么就属于情况2）；
  
  
• 如果行为人从他“法律的外行人”的情况出发，知道“氯巴占”在各方面都和毒品一样，只是并不知道在法律上“氯巴占”就是毒品的一种，那么就是情况3）；
  
  
• 最后，如果行为人知道“氯巴占”在法律上属于毒品，那么就是情况4）。
  
  

要成立故意，要求行为人必须达到情况3）的认识程度，即根据外行人的平行评价，认识到行为的社会意义。仅仅认识到事实情况是不够的。

根据检察机关的《不起诉书决定书》所记载的事实，本案的行为人很有可能属于前述情况2（他没有认识到氯巴占这种药物具有和毒品那样的社会意义）。

但从反对的角度来看，行为人知道氯巴占是一种精神药物（可以治疗癫痫），知道它被管制等，这说明行为人至少部分认识到了这种药品的社会意义。因此，能否通过否定故意这一主观构成要件要素而出罪，还有待更对案情的进一步查明，尤其是对行为人主观内容的查明（要查明的是：他是否知道“氯巴占”具有像毒品那样的成瘾性、会像“毒品”那样对人造成损害、是像毒品那样被管控）。

二、违法性

我们姑且认为行为人成立故意，继而具备了构成要件符合性吧。看看违法性阶层是否具有出罪的可能。

常见的两个违法阻却事由（正当防卫和紧急避险），本案明显不涉及正当防卫，因此我们主要考虑紧急避险。如果行为人符合紧急避险的条件，那么就不具有违法性，也就不构成本罪。

1. 紧急避险

（1）危险

行为人的儿子患有罕见病，需要服用该药物，否则病情恶化会危及生命健康。这很明显是一种危险。

（2）正在发生

行为发生在儿子患病期间，当时疾病的危险正威胁着儿子的生命健康。因此危险的时间条件也满足了。

（3）没有超过必要限度造成不应有的损害

这个条件要求我们对行为所保护的利益和行为所损害的利益进行比较。只有当所保护的利益大于所损害的利益时，才成立紧急避险。

本案中，行为人通过转寄“氯巴占”买到了这种药物，儿子的病情因此明显好转。因此我们能够说，该行为所保护的利益就是一个癫痫患者的生命健康。

那么该行为又损害了什么利益呢？在此，不能简单地说：它破坏了管制药品的管理制度。因为制度本身并不具有利益，制度的存在所欲实现的目标才是利益所在。运输毒品的禁令，所欲实现的目标是防止毒品流入我们的日常生活，从而对我们健康造成损害。据此，我们可以说：运输“氯巴占”的行为创设了让这种毒品流入社会的可能，可能间接地损害公众的健康。

接下来需要做的是，对这两种利益进行比较。这种比较是在综合考虑多种因素之后才能做出的。这些因素包括但不限于：利益的属性、数量、被损害的可能性等等。

就本案而言，从利益属性上来看，患者的生命健康和公众的健康不相上下；从利益数量来看，该行为只保护了患者一个人的生命健康，而该行为根据转寄的氯巴占的数量不同，如果它们流入社会被滥用，可能损害若干人的健康；但从利益被损害的可能性来看，行为人转寄的氯巴占有着特定的购买群体，即癫痫患者的家属，其流入其他用途的可能性较小。再者，即便其被用作其他用途，也需要经过贩毒人员的出售、吸毒者的购买和吸食等多个中间步骤，这意味着，行为人转寄的这些氯巴占作为毒品危害公众健康的可能性很小。最后，即便这些氯巴占最终真的被吸毒人员吸食，对吸食者的健康的损害程度也很难与癫痫发作相提并论。

为了拯救一名孕妇，我们可以允许司机连续超速加闯红灯（这可是实实在在威胁到了其他道路参与者啊！），为什么不能允许为了治疗癫痫而创设一种微弱的毒品的危险呢？

因此，没有足够的理由认为，行为所损害的利益大于其所保护的利益。

（4）不得已

案情表明，患者多次在医院治疗均无明显好转，医生建议服用氯巴占；并且，除了以这种方式代购之外，行为人也没有其他合法途径获得该药物。这足以说明，实施这种行为是不得已的。

三、结论

综上所述，即便无法排除故意的成立，该行为也成立紧急避险，不构成犯罪。

下面是透过这个案件真正想说的话：

这类案件的特点是，我们似乎面临一个两难的境地。令我感到奇怪的是，这种”两难境地“的处理，正是紧急避险制度所欲处理的问题啊！但大家似乎都拘囿于客观构成要件要素的认定上（再要么就是去讨论违法性认识）。陆永案是这样，本案也是这样。诸如：”代购不等于销售“、”药品不是毒品“等等说法不一二足。如果这些方案行得通，那当然很好。但问题是这些说法往往都或多或少歪曲了文义。今天你说用于治病的氯巴占不属于毒品，那如果明天有瘾君子买来吸食，你又该如何？总不能这东西是不是毒品，全看买来干啥吧？构成要件的解释，其效力具有普遍性，在一个案件中做此种解释，在其他案件中也必须保持一致。不能”一案一解释“。

事实上，我们完全可以按照文字的通常含义去判断构成要件符合性，而在违法性层面处理这种利益冲突。这本就是紧急避险这一制度设立的初衷啊。

构成要件是对不法行为的描述，由于罪刑法定原则的存在，它必须严格地忠实于文字，这就导致这种描述是抽象的、是静止的；而现实生活是动态的、多样的，各种立法者在设置构成要件时没有想象到的情况，现实中都有可能发生。因此，一个符合了构成要件的行为，可能并不真的违法。正因如此，我们需要违法性这个阶层。在违法性阶层中，我们通过各种违法阻却事由，”重新考虑现实“，评估一个在抽象层面被禁止的行为，是否真的为法秩序所不容。正当防卫是这样，紧急避险也是如此。

甚至于，我们可以说紧急避险是真正”兜底性“的违法阻却事由。因为违法性的判断，其本质无非就是利益衡量。如果行为所带来的利益超出了其所损害的利益，那么该行为就是不违法的；反之则是违法的。重要的是，这种利益衡量，要考虑多方面的要素，不是一种简单的比较。例如，在正当防卫中，为了保护自己不受伤，法秩序有时会允许我们杀死侵害人；利益衡量的天平，左侧是不受伤的利益，右侧是侵害人生命；表明上，左侧利益要小于右侧，但是考虑到通过正当防卫，我们还维护了法秩序，起到了一种一般预防的作用，这种利益也会加到天平左边；从而使得天平左端的利益整体上可以超过右端的利益。正因如此，该防卫行为可以被正当化。看，这也是一种利益衡量吧！

所有违法阻却事由，本质上都是利益衡量。作为违法阻却事由，紧急避险值得更多的重视，因为它是兜底性的。