【学术】技术性证据审查模式转型的若干问题

技术性证据审查模式转型的若干问题

冯鹏举* 

月光下的凤尾竹 音乐： 群星 - 中华古筝

[摘 要]在以审判为中心的刑事诉讼制度改革背景下，审查起诉环节以法医鉴定意见为主的、传统的、单一的技术性证据审查模式暴露出种种不足，需要转型升级。改进和完善技术性证据的审查模式，应在完善技术性证据审查机制的基础上，对技术性证据审查的对象、范围和标准等问题进行研究，促进检察技术与司法办案的深度融合，做到对证据的技术性问题有效审查，把证据的技术瑕疵和技术错误解决在起诉之前，切实把好证据的“技术质量关”，使证据经得起法律检验。

[关键词]以审判为中心 检察技术 技术性证据 审查模式

 

长期以来，检察人员审查证据往往偏重于合法性要件，检察技术人员审查技术性证据往往偏重于法医鉴定意见。这种审查模式，容易忽视其他证据中的技术性问题，不利于全面提高证据的审查质量。在以审判为中心的刑事诉讼制度改革背景下，改进和完善技术性证据的审查模式，需要对各种证据中的技术性问题进行全面的、专业的审查，把证据中的技术瑕疵和技术错误解决在起诉之前，切实把好证据的“技术质量关”，使证据经得起法律检验，是新形势下检察工作需要研究的重要问题。

一、技术性证据审查的现状和审查模式转型的必要性

（一）技术性证据审查的现状

技术性证据审查是在审查法医鉴定意见时检察技术部门与公诉部门配合办案机制的创新，克服了审查起诉人员专门知识不足所造成的对专门技术问题的困惑，能及时发现鉴定错误并予以纠正，从而提高审查工作质量，防止冤假错案发生。但实践中存在影响和制约技术性证据审查工作发展的因素，主要表现为两个方面：一是技术性证据审查制度尚不规范，技术性证据审查太过单一。二是从审查模式看，技术性证据审查采用的是单一的审查模式，审查对象主要是法医鉴定意见，而其他鉴定意见或物证、书证等证据中的技术性问题，并未纳入审查范围。从审查内容看，主要审查鉴定意见是否正确，鉴定程序、鉴定方法、鉴定依据、鉴定文书制作等方面是否存在瑕疵和错误，如何补正和纠正尚处于审查视野之外。从审查能力看，视听资料、电子数据和DNA证据等证据的审查能力还不高。从审查流程看，从办案部门委托到审查人员出具审查意见，技术性证据审查的工作流程、审查意见制作等方面不规范。

（二）技术性证据审查模式转型的必要性

2010年至2014年，河南省三级检察院起诉案件数量、技术性证据审查数量及其百分比分别为：2010年起诉案件50962件，技术性证据审查10935件，占比21.5%；2011年起诉案件51197件，技术性证据审查8285件，占比16.2%；2012年起诉案件61869件，技术性证据审查11437件，占比18.5%；2013年起诉案件65243件，技术性证据审查14052件，占比21.5%；2014年起诉案件59194件，技术性证据审查8758件，占比14.8%。可以看出，80%左右的起诉案件没有经过技术性证据审查，没有出现“修改后的刑事诉讼法施行后技术性证据审查将大幅增加”的预判情形。不经过技术性证据审查，存在物证、书证的收集、固定和保存是否符合技术要求，言词证据的真实性是否需要采用技术方法验证，痕迹鉴定、DNA鉴定、声纹鉴定等鉴定意见是否可靠，鉴定意见的形式要件、鉴定程序和方法是否存在技术瑕疵，电子数据是否需要进行原始性、完整性鉴定等问题。

检察技术与审查起诉等检察业务深度融合发展，充分运用科学技术手段改进和完善证据审查模式，提升审查证据的能力水平，使审查起诉的案件事实证据经得起法律检验，是以审判为中心的刑事诉讼制度改革的内在要求。因此，技术性证据的审查模式有必要从以审查证据的合法性要件为主向审查证据的真实性要件转变，以便从本质上把握证据特征；有必要从以审查法医鉴定意见为主向审查鉴定意见转变，以便从科学上把握案件中的专门性问题；有必要从审查证据的技术问题向审查证据的收集、固定、保存等技术环节转变，以保证证据符合技术标准和技术规范。专业化和多元化的技术性证据审查，要求审查人员围绕证据的技术性问题，运用科学技术的原理和方法进行全面的、专业的审查，并提出审查意见，使证据符合法庭审查与认定的法定标准。

二、技术性证据审查的属性和性质

（一）对“技术性证据”的再认识

在检察环节实现技术性证据审查模式的转型，需要重新认识“技术性证据”的概念，对其进行科学、合理的界定，满足审查工作的需求。“技术性证据”是“法医文证”一词的演变，并非证据法学中的证据分类。在以法医鉴定意见为对象的传统审查模式下，检、法两家的技术部门对审查材料或审查对象称之为“法医文证”，主要包括人身伤亡案件的文件资料，如病历及其诊断材料、访问笔录和鉴定书等。随着依法治国的推进和司法办案标准的提高，“技术性证据”逐步代替“法医文证”一词，并出现在检察机关的规范性文件当中，其内涵和外延发生了变化。对此，笔者认为，有必要丰富技术性证据的内涵和外延。从证据种类的视角看，技术性证据是涉及专门技术问题的证据材料，不仅包括各类鉴定意见，也应包括其他七种证据。从专门技术问题的视角看，物证、书证、视听资料和电子数据，在发现、固定、收集、保存等环节均涉及相关学科的原理和方法，有很强的专业技术性。勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录，涉及仪器设备、技术方法、操作规程等专业技术问题。对于言词证据，在技术人员用测谎、实验等方法验证其真实性的时候，也就产生了专门技术问题。所以，八种法定证据涉及的专门技术问题，构成了技术性证据的内容，也就是技术性证据审查的对象。

（二）技术性证据审查的属性

在刑事诉讼中，证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。对证据进行查证属实的方法很多，技术性证据审查是其中方法之一。什么是审查？审查就是“检查核对是否正确、妥当”。最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（以下简称《诉讼规则》）第三百六十八条第二款规定，公诉部门对审查起诉案件中涉及专门技术问题的证据材料需要进行审查的，可以送交检察技术人员或者其他有专门知识的人审查，审查后应当出具审查意见。技术性证据审查是检察技术部门受办案部门的委托，指派检察技术人员或聘请有专门知识的人，对涉及专门技术问题的证据材料进行审查，并提出审查意见的专门活动。技术性证据审查的主体是检察技术人员或有专门知识的人，审查对象是八种法定证据涉及的专门技术问题，审查任务是检查核对证据中的专门技术问题或事项是否正确，审查结果表现为审查意见。

（三）技术性证据审查的性质和作用

进行技术性证据审查，审查人员应当出具书面审查意见，但目前审查意见的内容还没有形成规范。从内容构建看，技术性证据审查意见应包括证据中的技术性事项是否正确、是否存在技术瑕疵和技术错误及其如何补正和纠正、是否需要鉴定等。在司法办案中，正确使用技术性证据审查意见，充分发挥其应有作用，还需要进一步明确技术性证据审查意见的性质和作用。

技术性证据审查是检察技术人员协助或辅助办案人员对证据进行的审查，本质上属于技术咨询活动性质，不具有鉴定复核性质或证据复核性质。在审查中，“有专门知识的人就鉴定意见提出的意见不是鉴定意见，不属于证据”。技术性证据审查意见是办案人员审查与采纳证据的一种参考，而不是定案的根据。办案人员根据技术性证据审查意见有权决定采取补充鉴定、重新鉴定、补充勘验、侦查实验、说明解释等补救措施或决定对该证据进行取舍，但有正当理由时可以不受审查意见的约束。实践中，有些单位把技术性证据审查意见作为审查起诉的根据甚至拿到法庭上进行质证，这种做法是没有法律依据的。

另外，检察技术人员以专家辅助人身份出庭协助公诉人对案件中的专门技术问题进行质证，可视为技术性证据审查的一种特殊情形。对于庭审过程中证据涉及的专门性问题，在辩方申请专家辅助人出庭等情形下，检察技术人员以专家辅助人身份出庭协助公诉人对技术性问题进行质证，有其必要性。检察技术人员在法庭上提出意见，可采用口头方式或书面方式。在民事诉讼中，“具有专门知识的人在法庭上就专业问题提出的意见，视为当事人的陈述”。在刑事诉讼中，“有专门知识的人实际上是代表控辩双方发表意见，法院可以将其意见视为控辩双方的意见”。

三、技术性证据审查的范围、内容和标准

（一）技术性证据审查的范围

技术性证据审查的范围要根据案件证据的具体情况进行合理确定。在检察环节，检察技术人员对审查逮捕、审查起诉案件中的技术性证据进行审查，并不意味着对所有证据都要进行技术审查。有的单位的技术性证据审查制度，要求从案件管理部门就将技术性证据分流到检察技术部门，做到每案必审，每个技术性证据必审。事无巨细，一律审查，不但没必要，而且浪费人力物力，降低诉讼效率。技术性证据审查的决定权在于办案人员，办案人员要综合全案证据情况，充分考虑专门技术问题审查的必要性，决定是否送交检察技术人员审查。

技术性证据审查应限于案件专门技术问题的范围之内，不涉及法律性质的评断，审查范围通常包括：对案件定罪量刑起关键作用或者有重大影响的；办案人员对证据有疑问的；当事人提出重新鉴定申请，办案人员需要明确是否有必要启动重新鉴定程序的；同一案件中对同一专门性问题有多个不同意见，办案人员需要明确如何从科学技术角度进行取舍的；其他有必要进行审查的。

（二）技术性证据审查的内容

实践中，技术性证据的审查内容除了法医鉴定意见是否正确外，其他方面的技术审查存在很大随意性，因此，有必要对审查内容进行规范。在审查起诉环节，对证据的审查把关工作要围绕“证据采信”的庭审标准进行，要把法庭审查与认定证据的内容作为技术性证据的审查内容。2012年11月5日最高人民法院通过的《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》，规定了证据的审查内容、证据瑕疵补正以及证据不得作为定案依据的情形。这些内容涉及证据的法律性、真实性和相关性，其中涉及专门技术问题的内容应作为技术性证据的审查内容。技术性证据审查要据此进行规范，与庭审的法定审查内容和要求相衔接。

（三）技术性证据审查的标准

对证据中的技术性问题进行审查，必须遵守和采用专业领域的技术标准和技术规范，而不能主观、随意。

根据我国标准化法的规定，技术标准和技术规范可分为四个层次：国家标准和技术规范；行业标准和技术规范；该专业领域多数专家认可的技术标准和技术规范；企业、单位等自行制定的标准和规范。这四个层次的标准和规范必须按顺序遵守和采用。我国的物证技术、司法鉴定等行业，经过努力，不少专业制定了技术标准或技术规范，标准缺失老化滞后现象有所改变。但是，国家标准和技术规范仍然较少，证据的固定、收集、保存等环节的技术标准和规范更少，总体上还不能满足司法办案需求。司法标准具有强制性而非推荐性，对证据专门技术问题的审查不能采用自制标准和规范，不能采用审查人员自己的“技术秘方”或“学术成果”，采用的标准和规范至少要在该领域内多数专家认可的传统标准的层次之上。

四、审查人员的相应资格限制

（一）检察技术人员具有审查技术性证据的资格

检察技术人员通过对鉴定意见等专门技术事项的检查、核对，就鉴定意见等技术性证据是否存在技术瑕疵和错误、鉴定结果是否正确等专门技术问题进行判断，提出肯定或否定、补正或纠正的意见，符合人的思维过程，符合审查的本义。同时，应符合《诉讼规则》的规定，在制度层面和司法办案层面都不存在问题。

（二）检察技术人员的资格要求

由于证据中技术性问题的专业性、广泛性和复杂性，以及审查要求的多样性，审查人员的资格要求不宜一概而论，而要有所区别。

对于物证、书证、视听资料、电子数据以及勘验、检查等笔录，在审查其发现、固定、收集、保存或制作等方面的技术性问题时，可由具有相应专业知识和经验的检察技术人员进行，鉴定资格可不作特别要求。这类审查任务在基层检察院较多。县区检察院检察技术人员编制少，审查人员的人数不宜硬性要求。

对于鉴定意见的审查，检察技术人员应具有相应的鉴定资格，审查人员应在二名以上。要坚持资格对等或者资格优势的原则，即审查人员的技术职称不低于或者高于鉴定意见鉴定人的技术职称。因为，“鉴定意见的提供者多为高级技术职称，'以低审高’能发现多少问题以及发现问题的真实程度必会引起诉讼相关方质疑”。基层检察院的技术设备和技术人员的专业水平较低，同一鉴定专业门类很少有二名以上鉴定人，审查困难较大，其审查意见对办案不一定有帮助，审查机制要作适当调整。根据检察院鉴定机构的设置情况，审查鉴定意见应由市级以上检察院鉴定机构的鉴定人进行。

（三）具有专门知识的人的资格

进行技术性证据审查，必要时可以聘请具有专门知识的人进行。那么，有专门知识的人是否需要具有鉴定人资格？笔者认为，相当多的有专门知识的人，如科研单位的研究人员、大学教师、医生等，由于其没有从事鉴定业务，通常没有鉴定人资格，但其学识、能力、水平可以胜任技术性问题的审查。如果要求具有专门知识的人必须具有鉴定人资格，就会限制有专门知识的人的范围，不利于专业问题的解决。另外，对于由非法定鉴定机构出具的检验报告的审查，聘请的有专门知识的人应具备相应专业知识和经验，其职称也不应低于检验人。

（四）审查人员的回避

法律、司法解释和检察院鉴定规则等关于回避的规定，适用于技术性证据的审查人员。审查人员在受理和审查技术性证据时，发现有刑事诉讼法第二十八条、第二十九条规定的情形之一的，或者有《诉讼规则》第三十条规定情形的，应当回避。根据鉴定规则的规定精神，参加过案件证据的收集、固定、保存和鉴定的，或者为案件证据的收集、固定、保存和鉴定提供过技术咨询意见的人员，也应当回避，不得担任案件的审查人员。

 

*作者：冯鹏举，河南省人民检察院检察技术信息处副处长，河南省检察业务专家。

参考文献：

①本文系最高人民检察院检察理论研究重大课题——《以审判为中心的诉讼制度改革与检察工作模式的转型》（课题编号：[GJ2015A04]）的阶段性研究成果。

②以上数据由河南省人民检察院案件管理办公室提供。

③参见邹明理：《非典型鉴定意见的法律效力》，载《证据科学》2013年第4期。

④参见最高人民法院研究室编：《新刑事诉讼法司法解释理解与适用》，法律出版社 2013 年版，第86页。

⑤参见江必新主编：《最高人民法院民事诉讼法司法解释专题讲座》，中国法制出版社 2015 年版，第12页。

⑥参见邹明理主编：《我国现行司法鉴定制度研究》，法律出版社，2001年版第 143页。

⑦参见邹明理著：《余热集：邹明理学术论文选编 2005—2015》，群众出版社 2015 年版，第360页。

⑧参见孙谦主编：《< 人民检察院刑事诉讼规则（试行）> 理解与适用》，中国检察出版社 2012 年版，第287页。

 

原文发于2017年第13期《人民检察》第37-40页。已获作者授权，版权归作者所有。

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