 2021 年 第 104 期 #行政法 #环境保护法 #环境影响评价法 #排污许可管理条例 何茜茜 律师 中熙律师事务所 环境资源业务部 依据《排污许可管理条例》第11条规定，对依法需要办理环评审批的排污单位，依法取得建设项目环境影响报告书（表）批准文件是取得排污许可证的前提。可见如缺乏环境影响评价的基础，建设单位不可能依法取得排污许可证。因此，“未批先建”单位投产后排放水污染物或者大气污染物的，必然会违反排污许可制度。 换言之，无证排污行为是与未批先建相关联的违法行为。 那如果生态环境部门执法人员在日常监管中发现企业同时存在未批先建和无证排污两种违法行为，该如何定性处罚呢？  法律规定 我们先来看一下未批先建与无证排污的法律规定。 对于未批先建行为，依据《中华人民共和国环境影响评价法》第31条第1款规定，将由生态环境主管部门责令停止建设，根据违法情节和危害后果，处建设项目总投资额百分之一以上百分之五以下的罚款，并可以责令恢复原状；对建设单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分。 对于无证排污行为，依据《排污许可管理条例》第三十三条规定，将由生态环境主管部门责令改正或者限制生产、停产整治，处20万元以上100万元以下的罚款；情节严重的，报经有批准权的人民政府批准，责令停业、关闭。可见，两种行为涉及处罚种类不同，罚款幅度也不同。  如何定性 目前，实践中对如何定性处罚问题有两种观点。 一种观点认为，应当适用处罚较重的从重处罚。理由是未办理环评手续的企业必然无法取得排污许可证，因此两种违法行为具有牵连关系，案件处理时应遵循吸收原则，适用处罚较重的规定对当事人进行处罚。 另一种观点认为，应当以分别处罚的方式并罚。理由是两种违法行为不具有牵连关系，存在未批先建行为并非必然存在无证排污行为，因此应对两种行为分别进行处罚。  笔者认为 笔者同意第二种观点。 首先，两种行为指向不同，未批先建指向“建设”行为，无证排污指向“排污”行为，无证排污并非未批先建的必然结果。 根据现行环保制度，在建设项目正式投产前，需要排污许可证的企业一般需要经历建设前办理环评手续、项目建设时配套建设污防治设施（如需）、排污前办理排污许可证、正式投产前办理环保设施验收合格（如需）等阶段，因此建设行为与排污行为分属不同的阶段，即使企业存在未批先建行为，也不一定有投产排污。 此外，依据《关于建设项目“未批先建”违法行为法律适用问题的意见》（环政法函〔2018〕31号）“（四）其他违法行为的行政处罚 建设项目“未批先建”并投入生产或者使用后，有关单位或者个人具有超过污染物排放标准排污，通过暗管、渗井、渗坑、灌注或者篡改、伪造监测数据，或者不正常运行污染防治设施等逃避监管的方式排污等情形之一，分别构成独立违法行为的，环保部门应当对相关违法行为依法予以处罚”规定可知，原环保部明确将建设行为与排污行为进行了区分，并提出分别处罚的意见。 其次，择一重处罚涉嫌违反过罚相当原则，可能导致变相放纵处罚较轻的行为。择一重处罚相当于只对“较重”行为进行了处理，忽略了“较轻”行为。 假如A公司同时存在未批先建（需罚款18万元）和无证排污行为（需罚款20万元），B公司已办理环评手续，但存在无证排污行为（需罚款20万元），C公司存在未批先建行为（需罚款20万元），但尚未向环境排放污染物。如择一重处罚，将导致对三个公司的处罚完全相同，相当于对A公司和C公司未批先建行为作了完全不同的处理，涉嫌同案不同罚，违反了过罚相当原则。 第三，多个省市已有并罚案例，现有判例也支持并罚观点。经查，目前广东、河北、宁夏、海南、贵州等省（或自治区）均有对未批先建及无证排污行为实行并罚的案例，其中在(2019)黔0628行审13号一案中，对“未批先建”和“无证排污”实行并罚的行政处罚决定，法院在非诉执行审查阶段也作出了准予执行的行政裁定。可见，实行并罚亦有先例可循。  总体而言，对未批先建与无证排污行为实施并罚，既符合处罚法定和过罚相当原则，也遵循了环政法函〔2018〕31号文件精神，希望本文对并罚的分析能够对后续生态环境部门执法提供参考。 .END. 作者：何茜茜 编辑：杜舒寒 林森 美编：赵丽萍 出品：熙窗法雨 |
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