徐宗新：最高检认罪认罚量刑指导意见，辩护律师如何运用？

最高检近日印发了《人民检察院办理认罪认罚案件开展量刑建议工作的指导意见》（以下简称《意见》），对检察机关开展认罪认罚工作提出了具体的要求，那么，对辩护律师而言，如何来结合该《意见》做好辩护工作？笔者梳理了以下几点，供各位同仁参考。

一、 律师在认罪认罚案件办理中应当审查什么？

根据《意见》，影响量刑的情节有法定的，如：犯罪地位、自首、坦白、立功、累犯、犯罪手段；还有酌定的，如：犯罪动机、主观恶性、是否和解谅解、是否退赃退赔、有无前科劣迹、家庭状况、成长环境、心理健康情况、个人品格等。《意见》特别对家庭情况、成长环境、心理健康及品格证据的情况予以了关注，强调了只有与犯罪相关的个人品格情况才可以作为酌定量刑情节予以综合考虑。由此可见，辩护律师不仅要关注法定从轻量刑情节的梳理和证明，而且要关注酌定从轻情节的挖掘和证明，以争取检察机关对犯罪嫌疑人提出更轻的量刑建议。

二、被害人不接受赔偿、不谅解怎么办？

实践中，犯罪嫌疑人有赔偿意愿并有赔偿能力，但被害人拒不接受，或要价过高，导致无法达成和解谅解，使犯罪嫌疑人失去从轻机会。对于这种尴尬，《意见》第九条第二款规定，犯罪嫌疑人自愿认罪并且有赔偿意愿，但被害方拒绝接受赔偿或者请求明显不合理，未能达成调解或者和解协议的，可以综合考量赔偿情况及全案情节对犯罪嫌疑人予以适当从宽。可见，并非被害人不谅解，就一律不得从宽。实践操作中，辩护律师可以建议并协助犯罪嫌疑人将赔偿补偿款项交至公安机关或检察机关并书面承诺以此款作为对被害人的赔偿补偿。

三、缓刑建议的量刑评估怎么做？

辩护律师在审查起诉阶段提出缓刑的量刑意见，应当考虑并协助犯罪嫌疑人做好社区矫正评估。《意见》第十条规定，对检察院拟提出管制、缓刑量刑意见的，一般应当委托犯罪嫌疑人居住地的社区矫正机构或有关组织进行调查评估，也可以自行调查评估。因此，在审查起诉阶段，辩护律师欲提出缓刑的辩护意见的，应当考虑到社区评估工作，结合社会评估要求，给当事人针对性的法律指导，协助当事人配合做好社区矫正评估工作。

四、对新类型、不常见案件，辩护律师如何提出量刑辩护意见？

辩护律师对新类型的案件不能笼统地提出量刑意见，应当尽量具体。根据《意见》第十一条规定，对新类型、不常见犯罪案件，可以参照量刑规范和相似案件的判决提出量刑建议。这里的重点是参照“相似案件的判决”，故辩护律师除了充分运用法律与量刑规则外，还要穷尽相类似案件的检索，并梳理出与在办案件的类似之处，供检察官决定量刑建议之用。

五、罚金刑辩护意见怎么提？

《意见》第十二条规定，对罚金刑，应当以犯罪情节为根据，综合考虑犯罪嫌疑人缴纳罚金的能力提出确定的数额。可见，检察机关对罚金刑的确定，不仅依犯罪情节，而且还要考虑犯罪嫌疑人的缴纳能力。那么，是否是缴纳能力强就多罚，缴纳能力弱就少罚呢？笔者认为，如果犯罪嫌疑人缴纳能力强，辩护律师可以建议其主动要求多缴以求得更轻刑罚；如果犯罪嫌疑人缴纳能力弱，辩护律师应当一方面向检察机关提出少罚，另一方面也督促犯罪嫌疑人家属尽可能地筹集资金在诉前将罚金缴纳到位，以求得更轻刑罚。

六、辩护律师可以提出幅度量刑的辩护意见吗？

可以，但尽量是确定刑意见。根据《意见》，检察机关一般应当向法院提出确定量刑意见，如果确要提出幅度量刑意见，应当根据具体量刑限制幅度。鉴此，辩护律师应当尽量向检察机关提出确定的量刑辩护意见，只有确定的量刑辩护意见才会有更好的参照作用。而幅度量刑辩护意见则会使检察官难以把握和评判辩护律师及犯罪嫌疑人具体的量刑要求。比如说辩护律师提出4年至5年的幅度量刑辩护意见，公诉人则会认为5年也是辩护律师和犯罪嫌疑人可以接受的，但其实，辩护律师和犯罪嫌疑人可以接受的是4年半以内。由此可见，幅度量刑辩护意见，可能会使犯罪嫌疑人的合法权益受到损害，故辩护意见尽量避免提出幅度量刑辩护意见。

七、如何提出减轻量刑辩护意见？

《意见》第十六条规定，犯罪嫌疑人有减轻处罚情节的，应当在法定刑以下提出量刑建议，有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内提出量刑建议。辩护律师应当特别注意，这条规定告诉我们，只要有减轻情节，是认罪认罚的，必须一律减轻一档提出量刑意见，而不是在原量刑档次内从宽量刑。

八、如何对数罪提出量刑辩护意见？

辩护律师对于多罪名又有多量刑情节的案件如何提出量刑辩护意见？根据《意见》第十七条，应当是先定各罪刑期，再决定合并执行的刑罚。这里特别明确，对立功、累犯等量刑情节，适用于所有罪名，应当在每个罪名中体现量刑。在各罪量刑确定后，再决定最终执行的刑罚。

九、如果审查起诉阶段量刑情节还没有具备，可否作认罪认罚具结？

可以作认罪认罚具结，并向检察机关提出附条件量刑建议的辩护意见。根据《意见》第十九条，检察机关在确定量刑时，应当还要考虑到提起公诉后可能出现的退赃退赔、刑事和解、修复损害等量刑情节变化，提出满足相应条件情况下的量刑建议。辩护律师对犯罪嫌疑人在审查起诉阶段无法达到但审判阶段可能达到的从轻量刑情节应当及时向检察官提出来，建议检察院向法院提出附条件量刑建议，以最大程度地保障犯罪嫌疑人的合法权益。

十、可以借助于量刑智能辅助系统来计算量刑吗？

可以。根据《意见》第二十条，检察院可以借助量刑智能辅助系统来计算量刑，辩护律师当然也可以，而且还相当有必要。同时，我们在使用智能系统时，还要加强人工的审查，运用经验进行判断，不能完全依赖系统。特别是当智能系统计算出来的刑期明显不符合实际情况时，应当及时向检察官说明，提出修正意见。

十一、委托辩护权如何保障？

法援辩护权与委托辩诉权之争的问题，在《意见》中也有回应，第二十二条、第二十三条规定，检察院必须保障犯罪嫌疑人获得有效辩护，要求委托辩护人的，应当充分保障，严禁要求犯罪嫌疑人解除委托。只有没有委托辩护人的，才适用指派法律援助律师或值班律师提供法律帮助。如果在国家已经提供法援帮助的情况下家属再委托辩护律师的，由犯罪嫌疑人决定是法律援助还是委托辩护。换言之，在家属委托辩护律师后，就不得要再指派法援律师，除非犯罪嫌疑人不要委托律师，坚持要法律援助，才可以指派法律援助律师。

十二、辩护律师如何与检察官协商量刑？

在辩护律师普遍感觉与检察官量刑协商乏力的情况下，《意见》第二十四、第二十五条有了规定，检察院听取辩护意见，要么当面，要么视频。仅仅电话沟通是不够的。因此，辩护人应当依《意见》，适时约见检察官，对检察官提出量刑辩护意见并详陈理由，提出影响量刑的证据材料，据理力争。在检察官作出最终决定之前，有必要的情况下，可以多次反映量刑辩护意见。

十三、辩护律师在具结后可以在法院审理阶段提出不同的量刑辩护意见吗？

可以。根据《意见》第三十二条，在法院审理过程中，辩护人对量刑建议的异议合理，建议检察院调整的，应当调整，如果检察院认为不当，应当说明理由和依据。由此可见，辩护律师可以在法院审理阶段对已经具结的量刑意见提出不同意见，但一定要合理。公诉人听到辩护律师发表了不同的量刑辩护意见，只是予以说明，不能简单地撤回认罪认罚具结。这条规定，充分体现了检察机关的理性、平和、大气、公正。

十四、具结后辩护律师可以作无罪辩护吗？

可以。《意见》第三十五条规定，被告人认罪认罚，辩护人作无罪辩护的，检察院应当向被告人核实认罪认罚的真实性、自愿性，被告人仍然认罪认罚的，仍适用认罪认罚从宽，辩护人发表无罪辩护不影响被告人继续适用认罪认罚制度。这说明，是否认罪认罚，以犯罪嫌疑人的意见为准，不以辩护人的辩护意见为准。其实，辩护人的辩护意见，无论怎么发表，都是法庭的一个参考意见，不应当影响对犯罪嫌疑人的公正判决。如果犯罪嫌疑人认罪，但辩护律师发表了无罪辩护意见，法官也认为是无罪的，就应当作出无罪判决。即便辩护律师的意见没有被采纳，犯罪嫌疑人也不能因辩护人的观点而遭受不利。这都是公正司法的要求。

作者简介

上海靖予霖律师事务所主任

靖霖刑辩学院院长

徐宗新

华东政法学院法学学士，浙江大学法律硕士。中国检察学研究会理事；中国刑事诉讼法学研究会刑事辩护专业委员会委员；某省公安厅专家咨询委员、特邀监督员；华东政法大学律师学院特聘教授、刑事辩护研究中心执行主任、刑事辩护研究院副院长。

曾任中华全国律师协会刑事专业委员会委员，浙江省律师协会刑事专业委员会主任，杭州市律师协会副会长。曾在国家检察机关工作，历任起诉科副科长、 办公室（研究室）主任，曾获浙江省优秀公诉人比赛团体冠军，个人立二等功；后转岗从事律师工作，历任律师事务所刑事法律部主任、所副主任、管理合伙人。2009年10月，创办浙江靖霖律师事务所，2019年11月创办上海靖予霖律师事务所。

从事律师工作以来，致力于发展刑事业务，十八余年来，先后办理了千余件刑事案件及刑事法律服务项目，其中不乏全国、全省有重大影响的案件、高级别领导干部案件、疑难复杂案件等。办案讲求“专业服人，诚信待人，尽职敬业”，辩护意见采纳率较高，一部分案件得到无罪、罪轻处理。积极开展法学理论和诉讼实务的研究，撰写并发表十余篇刑事论文，编著出版《定罪量刑指南》、《浙江省经典刑事案例选》、《刑事辩护实务操作技能与执业风险防范》（第一版）（最新修订版）（第三版）、《辩护人认为》（第一辑）（第二辑）（第三辑）、《刑事辩护的专家经验》等专业书籍，刑法理论造诣较深，刑事办案经验丰富，刑辩研究成果颇丰。

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