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12月13日，公安部召开新闻发布会，通报“部署全国公安机关会同国家文物保护部门，依法开展打击防范文物犯罪专项行动工作情况。截至11月30日，全国公安机关共侦破各类文物犯罪案件2704起，打掉文物犯罪团伙585个，抓获犯罪嫌疑人5368名。”同时，国家文物局官方公众号发布“新一轮打击文物犯罪专项行动取得阶段性显著成效。” 自2018年10月，中办、国办印发《关于加强文物保护利用改革的若干意见》到中央全面深化改革委员会第二十二次会议审议通过的《关于让文物活起来、扩大中华文化国际影响力的实施意见》，中央对文物保护利用的政策导向从“保护“、”利用”并重逐步转变为“让文物活起来”要落实到具体实施中。从系列密集出台的中央文件反映，当下，中央已经明确把“搞活”作为文物领域政策调整的方向，提炼、展示、孵化文物价值应当是文物工作的重点。 然而此时，全国集中精力开展文物行动却是集中打击文物犯罪行动，声势浩大，排山倒海，铺天盖地。各地公安机关会同文物保护部门重拳出击，破案件、追逃犯、打团伙、缴文物，对各类文物犯罪发起凌厉攻势。全国公安机关会同国家文物保护部门打击文物犯罪的社会效果与“搞活”的政策目标实则南辕北辙。看似全面落实政策精神，实际上， 从上到下层层加码，运动式执法、一刀切执法，甚至有些执法机关表面上积极响应号召，加紧贯彻，其实懒政怠政，实施过度执法，变相抵制政策和制度的精准实施。 律师老钱团队深耕文化文博领域十余年，对文物犯罪办案流程深谙于心，发现执法机关对文物犯罪案件从办案指导思想到程序原则，坚持的不是民法典的公民的个人财产拥有即推定占有，不是刑事诉讼法的无罪推定，不是刑法的打击文物经营行为，不是文物保护法明确公民可以收藏依法转让的文物，反而是只要涉及疑似文物，就采取先抓人、再搜物、再鉴定的办案流程，不管所有权、收藏、交易，顺着疑似文物的占有流向，对所谓文物犯罪实施运动式执法，再通过政绩发布、公开表彰、立功受奖系列舆论审判，将收藏行为定格为文物倒卖。《刑事诉讼法》明确规定，未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。政绩发布后，必然对检察院和法院的公正司法将产生极大影响。“犯罪嫌疑人5368名”，已然舆论审判，让随后的司法更难公正。这种运动式办案流程，越过了法律规定，突破了程序公正的应有原则，究竟是取得效果，还是埋下恶果？ 近日，律师老钱收到“《民法典》实施后首例涉文物犯罪案”的刑事裁定书。天水市中级人民法院认为原判决部分事实不清、证据不足。裁定撤销原判决，发回重审。本案对民间收藏和文博产业发展意义重大，从一审至今，一直受到全国收藏界的广大关注。律师老钱和老钱团队熊攀律师作为辩护人为民间收藏家做无罪辩护，老钱公众号也于3月23日、6月13日、9月12日均针对该案发布文章进行分析，点击量达到数万人次。一审判决赵某因犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪被判处有期徒刑四年；犯倒卖文物罪判处有期徒刑六年。二审法院虽没有依法改判，宣告无罪，但已明确认为该案一审事实不清、证据不足。 （二审法院刑事判决书原件） （一）推理替代证据 这场闹剧始于运动式执法，发现所谓“鬼鬼祟祟”的行为，就开始“抽丝剥茧”的推理，用推理代替证据。 本案被告人从始至终都只是在涉案地点扫麻钱，使用的工具就是金属探测仪。这种金属探测仪只能在地表探测金属，能够发现的只是表面的金属物件，使用这种工具，就是为了在雨后搜索裸露在山头的钱币，最终什么都没有找到。 但运动式执法依靠的是速度、是效率、是骇人听闻、是人神共愤，不是搜集证据证明是否构成犯罪。没有证据，可以从天而降一个从来没有存在过的三级文物“小铜刀”；没有证据，也可以从天而降一大包花式盗墓工具，那些搜查出来的铁锹、洛阳铲等工具，不仅搜查过程缺乏被告人的签字，搜查同一地点的程序频繁多次无理由的启动，所有被告人一致表示从未见过搜查获得的工具。 没有挖掘的行为，没有挖掘的工具，也没有挖掘的结果，本案的被告人却被指控盗掘古文化遗址、古墓葬罪。 （二）盲目信任事后的伪科学鉴定 认定古文化遗址是非常复杂的科学体系，包括考古、检测、认证、科检、目鉴、器物的物理、化学所有属性的检测认证在内一个复杂论证体系，需要进行全面考察、反复研究，才有可能得出比较准确的结论。通常一个考古项目都需要专业的考古部门经过一两年甚至三五年才能认定属于古文化遗址，以及认定属于古文化遗址的基本年代、历史地位、艺术价值和科学价值。认定古墓葬更是毫无根据。没有挖开墓葬，没有查清墓葬主人、姓氏、家族等情况。在案所有物品没有任何是与所谓墓主有关联的，在所谓古墓葬的地点，没有任何被告人获取任何物件。而认定古墓葬的最基本要件，即存在能够表明属于墓葬的物件，包括生活遗留物件、遗骨、瓷器、铜器、生活用具等。如果说织品、木制品等可能腐烂的物品可能灭失，但与墓主棺木相关的遗留物件、生活遗留物件，遗骨、陶器、瓷器、生活用具等物品不可能灭失。连认定属于墓葬最基本物件都没有，任何与墓主、墓葬本身相关的物件也没有，根本没有证据证明涉案地点是古墓葬。认定文物的鉴定报告更是缺乏最基本的科技、检验、检测、物理属性、化学属性、老化痕迹数据、比对样本和数据，根本不具备任何科学性。 但这些事后的伪科学鉴定，让在先的缺失程序公正的侦查行为变得充满“正义”，为了“正义”，违反一些程序法则，情有可原，甚至值得赞赏。 （三）混淆合法收藏与倒卖文物 《民法典》明确规定，公民的个人财产拥有即推定占有，公民收藏藏品，对藏品具有所有权，就是合法的。《刑法》规定，只有以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，情节严重的构成倒卖文物罪。因此，倒卖文物罪打击的行为是文物的经营行为。经营行为与买卖行为、收藏行为、转让行为、流通行为不是一个概念，经营行为是持续性的。 但执法机关却顽固坚持：1.凡是民间个人不能拥有文物；2.凡是个人拥有的文物进行买卖就是倒卖文物！为了查处倒卖文物，可以罔顾《民法典》、《刑法》、《文物保护法》规定，随意抄家，随意搜查。甚至广泛宣传抄家搜查就是保护文物。 （北京大成律师事务所钱卫清律师参加二审庭审辩护） （一）文物犯罪执法基本逻辑错误：收藏家不能拥有文物，收藏文物就是倒卖文物，买卖文物就是经营文物，收藏文物、买卖文物就是犯罪！ 根据《文物保护法》的规定，公民个人合法所有的文物相互交换或依法转让、可以依法流通。因而公民就其合法所有的文物可以相互买卖。这是公民合法拥有收藏权、转让权、买卖权、流通权的法律依据。打击文物犯罪是为了保护国家对文物的管理秩序。倒卖文物犯罪破坏的是国家对文物的管理秩序，包括国家对文物的保护、限制交易、垄断经营、管理秩序。倒卖文物并非不能交易，不能买卖，只是不能买卖交易属于国家限制经营、禁止经营的文物。 但由于文物犯罪执法基本逻辑错误，对倒卖文物罪与文物依法转让边界的理解错误，公民合法收藏的文物都涉嫌倒卖文物罪。打击文物犯罪演变成打击文物收藏！ （二）运动式执法偏离刑事诉讼法的程序公正原则 为了政绩、立功，搞形式主义的文物执法，轰轰烈烈的开展打击文物犯罪专项活动，开启集中式、运动式的文物案件办理，导致文物案件的办理过程一切从重、从快、从严，进而产生了一系列严重的错误。文物案件的办理，从一开始就不是为了保护文物，只是为了实现政绩。为了政绩，办案方向就有偏差，目标导向就出现了错误，法律的认知不可避免发生了错误，最终导致整个办案过程活动从搜查、抓人、抄家、抄物，讯问、勘验直至事后认定文物等级等一系列程序，成为了一场为了实现专项活动效果的闹剧表演。整个过程中，找所谓的文物鉴定部门来背书，找所谓的研究机构来出具鉴定报告，找媒体来拍摄专项运动成果，形成声势浩大的运动式的执法活动，使得错误的执法越走越远，越走越偏。 通过媒体不适当的炒作、传播、宣传，为专项运动的社会效果添油加醋，推动整个违法办案走上了一个“重大立功”的不归路，导致侦查结束之后，检法两家被动的为此背书，形成冤假错案。这种行为由来已久，必须要引起特别的关注。 文物领域法治化建设尚未启动，一旦启动运动式执法，危害极大，小则伤害收藏家的个体权益，大则危及国家文物安全和文化发展战略。运动式执法可能直接毁灭民间收藏，让文物无处保护，文物价值难以孵化。 （三）事后鉴定叠加无据鉴定，与真相越走越远 文物认定是法律规定用以确定文物等级的法定行政流程。但长期以来，一直名存实亡，文物主管部门没有能力也没有实力承担文物认定的职能。国内民间收藏家没有任何路径能够知晓收藏的是否文物。是文物的，没有官方保护，是古文化遗址的，没有任何防护。行政主管部门的不作为直接导致文物流落民间，不幸的是，殃及全体收藏家。收藏家身份变得不再有尊严，犯罪风险极高，一旦收藏了文物，收藏家就是罪犯。 文物领域的运动式执法，离不开文物鉴定，那些不向民间藏家和个人开放的鉴定机构，如雨后春笋一般，都在为运动式执法的事后鉴定服务。三个专家，无论是瓷器专业、书法专业、纸张专业、青铜专业、玉石专业还是金器专业等，在缺乏最基本的科技、检验、检测、物理属性、化学属性、老化痕迹数据、比对样本和数据，对所有类别文物都能出具鉴定报告。用十分钟不到的目鉴、三页纸不足的文件，就将藏品定格为文物，将收藏家钉在了犯罪的耻辱架上。 藏品到底是不是文物，从头至尾，无人关心。关心的人都被无据鉴定关进了牢笼。 俗话说冰冻三尺非一日之寒，文物犯罪很多问题有其历史根源和现实基础，其解决也非一朝一夕之功。打击文物犯罪更不能三天打鱼两天晒网，而要从制度建设入手，一手疏、一手堵，文物安全威胁从来不在外，而在内。制度梳理清晰后，文物犯罪自然无从遁形。 中央突出强调文化战略，其根本在于孵化文物价值，让文物活在当下。落实政策精神，充分宣示政策方向和政策意志的同时，更要充分考虑现实情形。 强调文物价值，更不能用管死文物来保护文物，执法过程中必须避免一刀切，避免打击文物犯罪，变成打击民间收藏。 抚今追昔，总结经验和教训，审时度势，进一步提高文物行政管理的水平，在孵化文物价值、发挥文博产业动能和保护文物安全之间求得更优组合，是新时期实现中国文化战略的题中应有之义。 《民法典》实施后首例涉文物犯罪案，在大成律师事务所律师老钱团队的努力辩护之下，二审法院认为原判决部分事实不清、证据不足。裁定撤销原判决，发回重审。八千万收藏家的强烈呼吁，终于让司法审判机关认识到，文物犯罪打击的应当是真正破坏古墓葬、古文化遗址、中国传统文化资源的犯罪分子。裁判结果重于泰山、关乎国家文化未来！这是司法审判机关为文博产业发展留下的一片青天！ （全文完结） （钱卫清律师与熊攀律师参加一审庭审辩护） 钱卫清简介： 钱卫清，北京大成律师事务所高级合伙人，著名律师。 其先后任四级法院法官，从事刑事、民事和经济审判工作；曾创办中国人民大学国企改制研究所、跨国商事法律研究所并任所长；曾兼任北大、清华、人大等高校兼职教授。钱卫清律师被授予最具影响力品牌律师。 执业领域为：重大商事争议解决、企业改制、资产重整、公司治理、企业法律风险防范；国有博物馆运营创新、艺术品金融服务、文物保护利用政策法律研究、文物犯罪刑事辩护等。其曾任中国国家博物馆首席律师、中国文物保护基金会法律顾问，创建文物艺术品“三确”规范体系。 |
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