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望峻岭秀壑，品法学之美！ 2021年12月19日，春田花花读书会在法学楼307举行，由裴昱同学和伍梦婷同学分别领读了关于污染环境罪和信用卡犯罪方面的两篇论文，秦策老师进行了总结。 读书会开始，秦老师以简明的方式指出了培养研究能力的重要意义。首先，它对于研究生阶段的学习而言，本是题中之义，也是完成学业的保障。其次，虽然大多数同学未必将来都会从事学术研究工作，但无论是从事司法实务，还是去公司，很多的场合和领域都需要开展各种各样的调研，需要阅读和梳理文献，需要归纳、论证、反驳观点，需要有依据地提出合理化建议。这正是研究能力的用武之地，可以说，研究能力是现代人素质的一个必要组成部分。 裴昱同学选取的论文是张明楷老师的《污染环境罪的争议问题》（《法学评论》2018年第2期），她的领读梗概如下： 本文采用提出问题、分析问题、解决问题的结构，分析了污染环境罪中三个重要的争议问题。 文章分为三大部分，第一部分讲述的是环境犯罪的保护法益。通过对纯粹人类中心的法益论、纯粹生态学的法益论和生态学的人类中心的法益论这三种学说进行分析，得出我们国家污染环境罪保护的是生态环境和人的生命身体健康双重法益，应当采用生态学的人类中心的法益论。 第二部分讲述的是污染环境罪的行为构造，即污染环境罪是行为犯还是结果犯？污染环境罪是危险犯还是侵害犯。张明楷认为区分行为犯和结果犯取决于如何理解犯罪的保护法益和如何理解行为犯和结果犯。通过前文得知，污染环境罪保护的是双重法益，就污染环境行为对环境法益本身的危害而言，该罪既包括行为犯也包括结果犯；但就对人的生命，健康等法益的侵害而言，污染环境罪只能是结果犯。同样的，对于不同法益而言，该罪既存在实害犯也存在危险犯。例如污染环境的行为对环境本身造成了严重污染，但没有对人的生命身体健康造成实害，相对于生态环境这一法益来说，就是实害犯，但对人类身体健康而言，只能是危险犯。 第三部分讲的是污染环境犯罪的责任（罪过）形式，张老师在此提出了三种主要学说并提出了自己的看法。第一个是过失犯说，他认为如果将污染环境罪评价为过失犯罪，那么大量的环境污染共同犯罪，故意犯罪就无法评价；且将该罪评价为不符合刑法与司法解释的规定。第二个是混合说，即污染环境罪的责任形式既可能是故意也可能是过失。张老师从立法原意、司法解释、司法实践、相关公约、法定犯等六个方面分析模糊罪过形式是不可取的。第三个是故意说，也是张老师支持的观点。对于故意说最主要的争议是，过失排污行为的定性，他认为过失排污行为会产生作为义务，如果实施行为后不采取有效措施，完全可以将该行为认定为故意，因此故意说能妥当处理污染环境罪中罪过形式的争议问题。 裴昱同学的领读之后，秦策老师进行了总结。 裴昱同学的解读抓住了文章的要点，脉络清晰。张明楷老师这篇文章内涵丰富，能够给我们带来很多的启示： 张老师当时写这篇文章是因为《刑法修正案（八）》对污染环境罪进行了修改。无论是刑法，还是其他法律，一旦被修改，司法实务就会面临如何去适用、去理解的问题。所以，紧跟立法最新动态和司法实务的需求来进行论文选题，是一个很好的思路。 张老师这篇论文是从解释论或者司法论的视角展开的。初学法学论文的写作，应当注意区分立法论和司法论的视角。立法论视角着重于发现现行立法的缺陷，然后讨论如何去完善和改良立法。司法论视角往往认为立法已经较为完善，或者说即使有缺陷，但是通过运用恰当的解释方法，可以让这些缺陷得到应有的弥补，取得良好的效果。所以说司法论又被称为解释论，也有学者把其称为法教义学。对于初学者来说，一篇论文最好是选择其中一种视角，不要试图兼顾两个视角，可以有助于进行集中论述，避免过于分散，浅尝辄止。 张老师为什么选择这三个问题来写，那是因为这三个问题存在争议。这给我们的启示是：写文章要写有争议的东西，没有争议的是通说，可以写在教科书里，但写论文一定要去探讨问题，围绕学界的争议展开。学术论文的写作要站在前人的肩膀上，了解别人已经做了什么，要读前人的文章，防止重复。还要善于寻找理论上的争议点和“痛点”。在张老师这篇文章中，他提出问题的方式至少有两个：一个是对法律文本进行细读，例如从司法解释的规定来发现法益问题的复杂性；另一个是从不同学术观点中梳理和提出问题。这提示我们，文献资料的把握既要全面，又要抓住要点。当然，这需要我们锻炼自己抽象归纳的功夫和能力。 法学的学习在很大程度上就是学习法言法语，我们通常所说的法言法语往往来自于法律规定，但实际上还存在一些理论上的法言法语，也应该成为我们学习的对象。比如说在这篇文章中张老师使用的一些学理概念，如保护法益、行为构造、罪过形式等等，我们也要去深入领会，并将其运用在我们的论文或论证之中。 在秦老师总结过程中，裴昱同学提出了一个问题：法解释学和法教义学有什么区别？ 对此问题，秦老师进行了简要的回答： 法解释学和法教义学在论域和方法论上具有一致性，都是关注法的适用，都会运用各种解释方法。不同的学者对两者关系有不同的看法，例如北京大学陈兴良教授倡导刑法教义学研究，认为它与解释学是不一样的，但张明楷老师认为刑法教义学其实本质上也就是刑法解释学。但是，法教义学的提法的确可以包容更丰富的内涵。要理解这个概念必须从它的起源说起，因为法教义学来自于西方国家对宗教教义的解读，从中我们也可以看出法教义学的三个特点。 但是，法教义学这个概念也有它的缺陷。在汉语的语境中，它很容易让人联想起“教条主义”，让人产生负面的印象。而且，如果不能体会这个词在西方语境中的那种深刻含义，在不能被深入理解的情况下简单运用，极有可能沦落为一种拘泥而机械的概念操作。 伍梦婷同学选择的论文是刘宪权老师和博士生李舒俊的《网络移动支付环境下信用卡诈骗罪定性研究》（《现代法学》2017年第6期），她的领读梗概如下： 作者开篇通过简要概括网络与金融深度融合，网络移动支付正在取代传统信用卡支付方式的现状，引出网络移动支付环境下法律理论界及实务界面临的新冲击与挑战。随后直奔主题，并在开篇提出了造成新问题与障碍的原因是在三组“关系”的认识与理解上出现了分歧。正文结合开篇提出的三组关系进行阐述、分析并进一步对相关立法提出改善建议及其理由。 正文第一部分为对刑法中“信用卡”含义的重新审视，先介绍刑法中“信用卡”内涵及表现形式的变迁和发展。根据2004年全国人大常委会通过的关于信用卡规定的解释确立了我国刑法意义上的信用卡概念，它独立于金融业务上的信用卡概念，即我国刑法中的信用卡不仅包括具有透支功能的贷记卡和准贷记卡，也包括不具有透支功能的借记卡。且根据2009年两高施行的司法解释中规定了《刑法》第196条第一款第3项“冒用他人信用卡”冒用的对象包括信用卡信息资料。作者认为这一规定似乎是间接承认了信用卡信息资料是信用卡一种新型表现方式。通过这部分论述，作者得出在网络移动支付环境下信用卡表现形式应当是信用卡实体卡和信用卡信息资料两种。但2004年的立法解释中信用卡的内涵并不包含信用卡信息资料。因此作者认为有必要重新审视《刑法》中“信用卡”的实质内涵。作者结合哲学中对事物发展变化的认识，认为不论信用卡其外在表现形式如何变化，抓住信用卡的特点和变化趋势便能真正理解其内涵，通过对信用卡支付原理论述得出可以将《刑法》中信用卡的内涵理解为具有特定关系的金融账户的结论，并为该结论列出了三条理论依据。之后作者从不同角度比较信用卡账户与网络移动支付账户的区别，可以看出网络移动支付流程的最终落脚点在于银行支付，其本质仍然是资金通过信用卡这一媒介在不同主体之间实现流转。因此作者认为，在网络移动支付环境下，应当将网络移动支付理解为信用卡支付方式的延伸。 正文第二部分根据前文所论述的信用卡的实质内涵应是具有特定关系的金融账户，则在此前提下冒用型信用卡行为中冒用行为的对象、核心要素、方式和重要特征必然都会随之发生新的变化。并重新对ATM机可否作为信用卡诈骗罪的对象这一争议进行讨论，作者赞成ATM等机器可以成为被骗对象。因为类似的机器已经被人赋予一定范围内的人脑功能，并按照预设的功能替代人开展一定业务。即具备一定的识别功能，行为人虽取得的信用卡信息资料为真，但其不是真正持卡人，因此使得机器识别产生了认识错误。作者也提出网络移动支付环境下，支付软件的拥有者是否应当对被骗者的损失承担责任为民事问题，认为此类问题务须坚持“民事看关系，刑事看行为”的观点，最终的财产损失由谁承担与分配应由民法来调整。这一部分论述中得出的最关键的结论是在冒用网络移动账户侵财案件中，存在受骗人，受骗人即机器人（在此文中应扩大解释为包括网络移动支付软件）。 最后，作者提出网络移动支付的普及及对网络侵财犯罪产生的影响，也体现在对“盗窃他人信用卡并使用，依照盗窃罪处理”这一条文的合理性看法及处理上。作者分别从行为方式、逻辑分析以及定性上的冲突表现对比盗窃实体信用卡并使用与窃取信用卡信息资料并使用的异同，能看出两者冲突源于立法条文规定，一是立法的滞后性，二是该法律条文为法律拟制，随着网络移动支付环境的发展，该法律拟制的现实合理性值得商榷。作者提出了解决路径应当是调整甚至废除“盗窃信用卡并使用，按照盗窃罪处理”这一法律拟制，并从规范适用、信用卡支付方式不断革新、罪责刑相适应原则等三个维度为其建议提供理论支撑。 本文主要的写作手法为适当运用扩大解释重新定义刑法概念，最后一部分内容侧重于立法论，即对于已落后于社会发展的立法条文提出修改建议，使相关法律条文在未来更好地适用于实务中。 伍梦婷同学的领读之后，秦策老师进行了总结。 伍梦婷同学的解读全面地反映了文章的内容，理解很深入。这篇文章也能带给我们很多的启发： 这篇文章是关于网络移动支付环境下信用卡诈骗罪的定性研究，实际上在新技术条件下对刑法罪名的重新审视。在现代社会，新技术的迅猛发展的确给法律带来了很大的冲击，也引发出一些新问题，例如，网络技术、人工智能、生物技术等对法律的发展会产生什么影响，有很多的未知领域。原初的立法者无法预计新技术的影响，在新技术语境下，对现有罪名的理解可能会发生变化，对现有法律条款需要重新审视甚至修改。年轻人喜欢新事物，与新技术、新潮流有天然的契合之处，所以挑战一下未知领域，在这方面寻找选题写作论文也是一个不错的选择。 以本文为例，在新技术环境下对传统罪名进行反思，一般都会对现有概念进行扩大式的思考。例如，在数据时代，我们会将财物、财产的概念扩展至电子数据，本文也将信用卡的实质内涵扩展至“具有特定关系的金融账户”，“冒用”的行为类型也相应扩大了。其中有一些是合理的扩张解释，但是也有可能会出现不合理的扩张，成为刑法上的类推适用，从而与罪刑法定原则发生冲突。所以我们在阅读的时候要仔细的甄别，这涉及刑法的边界问题，也是刑法学研究的基本问题。把握扩张与类推的边界，在方法论上可以通过寻找反例来确定。 法律体系本为一体，不同部门法之间会存在概念术语上的交叉重叠，但由于各个部门法设定的主旨和目的不同，所以对相同术语也会出现差异式的理解。刑法与前置法对同一术语存在不同理解也是经常可见的现象，例如，刑法中的“卖淫”概念与治安处罚法的“卖淫”概念就是有区别的。本文也提供了一个很好的例子，作者认为刑法意义上的信用卡概念应独立于金融业务上的信用卡概念。但是要注意，这里又有法制统一的牵引，应当反思该区别存在的合理性。 例如，本文涉及到“机器能不能被骗”这样一个传统问题，传统观念认为机器不存在被骗的可能，因为诈骗的行为构造要求被害人产生错误认识，机器无认识且无法自愿交付。但是在新技术条件下这会不会发生改变。现在社会上各行各业越来越多应用智能机器，有些甚至取代了原来的人工操作，而刑法中有关诈骗类型的罪名也很多，在这种情况下有没有可能颠覆传统的命题？这就要求我们一方面学好传统理论，另一方面也要去深入了解新技术运行的原理与过程，得出妥当的结论。 在讲述过程中，秦老师还与伍梦婷同学讨论了现在贷款能不能完全用手机或者一种智能机器的方式来完成的问题。 记录人：吴仪、李舒晴 春田花花：在春天的田野里，花朵们自由而多彩地开放着。 源于一部香港电影，2010级陈新同学（现为检察官）建议，遂以为名。 THE END  |
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