帮助信息网络犯罪活动罪中“明知”推定的规范协调

潘璐 华东政法大学博士研究生

内容摘要：我国刑法修正案（九）增设帮助信息网络犯罪活动罪，其中，明确帮助者对实行行为人所从事的行为是否“明知”成为区分罪与非罪、此罪与彼罪的重要标准。 帮助犯的社会危害性某种程度超越正犯，在主观“明知”的推定上寻求规范的概念可以有效遏制帮助信息网络犯罪活动。 通过刑法解释和罪刑设置的视角及现行司法解释对刑法分则条款“明知”的规定中归纳总结，试图实现对帮助信息网络犯罪活动罪中“明知”推定的规范协调。

关键词：信息网络犯罪 帮助犯 明知推定 刑法修正案

最高人民法院发布的《司法大数据专题报告——网络犯罪特点和趋势》对网络犯罪案件基本情况和特征进行分析，全国各级法院一审案件量和占比均呈逐年上升趋势，平均每件网络犯罪案件涉及被告人数约为2.73人，三人及以上团伙犯罪的案件占比逐年提高。 在网络不断普及的同时，中国网民数量逐日扩大，网络数据越发复杂。 我国刑法修正案（九）增设帮助信息网络犯罪活动罪，引起刑法理论界及实务界的激烈争论。 其中，明确帮助者对实行行为人所从事的行为是否“明知”成为区分罪与非罪、此罪与彼罪的重要标准，实践中导致判决存在巨大差异。 本文旨在探讨如何在打击帮助信息网络犯罪活动罪的同时避免兜底条款口袋化倾向，如何从帮助犯独立性和社会危害性程度认定帮助行为人的“明知”的必要性，如何通过刑法解释和罪刑设置的视角及现行司法解释对刑法分则条款“明知”的规定中归纳总结，实现对帮助信息网络犯罪活动罪中“明知”推定的规范协调。

一、对现行刑法中“

明知”的解读现行刑法实施以来，理论界对“明知”的辨析从未停止过。 从总则和分则中对“明知”的解释就存在差异，目前主要有这几种说法：一种观点认为，刑法总则第14条中的“明知”是对危害结果的明知，而分则中的“明知”是对犯罪对象的明知。 还有观点认为，分则中的“明知”仅是注意规定，无异于总则中的“明知”。 也有观点认为：对非法持有行为及其持有状态结果的明知是一种“必要性明知”，对最高人民法院发布的《司法大数据专题报告———网络犯罪特点和趋势》对网络犯罪案件基本情况和特征进行分析，全国各级法院一审案件量和占比均呈逐年上升趋势，平均每件网络犯罪案件涉及被告人数约为2.73人，三人及以上团伙犯罪的案件占比逐年提高。 在网络不断普及的同时，中国网民数量逐日扩大，网络数据越发复杂。 我国刑法修正案（九）增设帮助信息网络犯罪活动罪，引起刑法理论界及实务界的激烈争论。 其中，明确帮助者对实行行为人所从事的行为是否“明知”成为区分罪与非罪、此罪与彼罪的重要标准，实践中导致判决存在巨大差异。 本文旨在探讨如何在打击帮助信息网络犯罪活动罪的同时避免兜底条款口袋化倾向，如何从帮助犯独立性和社会危害性程度认定帮助行为人的“明知”的必要性，如何通过刑法解释和罪刑设置的视角及现行司法解释对刑法分则条款“明知”的规定中归纳总结，实现对帮助信息网络犯罪活动罪中“明知”推定的规范协调。

一、对现行刑法中“

明知”的解读现行刑法实施以来，理论界对“明知”的辨析从未停止过。 从总则和分则中对“明知”的解释就存在差异，目前主要有这几种说法：一种观点认为，刑法总则第14条中的“明知”是对危害结果的明知，而分则中的“明知”是对犯罪对象的明知。 还有观点认为，分则中的“明知”仅是注意规定，无异于总则中的“明知”。 也有观点认为：对非法持有行为及其持有状态结果的明知是一种“必要性明知”，对的特殊性质，刑法第287条之一规定的非法利用信息网络犯罪已被学者归为举动犯。 同理，与可能具有的中立技术行为不同，为有力地打击和预防这些犯罪，法律就把这些犯罪预备性质的行为提升为这些犯罪构成中的实行行为，以控制性质严重的犯罪。 综上所述，法律对于帮助信息网络犯罪活动罪的立法规范评价迫在眉睫。

（三）帮助犯量刑的独立性

帮助实施网络犯罪的行为独立性日益增强， 目前理论界存在三种主要观点：“帮助行为正犯化说”“帮助犯量刑规则说”“中立帮助行为说”。笔者更赞同“帮助行为正犯化说”。 刑法分则根据行为所侵害的法益分类，自刑法修正案（九）在妨害社会管理秩序增设帮助信息网络犯罪活动罪，已完全将其评价为独立的犯罪行为。 帮助行为的独立定罪是法条刑罚功能的体现，刑法第287条第2款是帮助犯的量刑规则，与正犯行为之间并无附属关系，与实行犯属同等的法律地位，若用帮助犯量刑规则进行评价并不恰当。 因此，对帮助信息网络犯罪活动罪中的“明知”的推定进行规范协调，不仅可以有效惩治信息网络犯罪的帮助行为，同时也贯彻该宽则宽、当严则严、宽严相济的刑事政策，维护社会的公平正义。

三、帮助信息网络犯罪活动罪中“

明知”推定规范协调的三个标准

（一）对刑法解释和罪刑设置的理解

“超出了通过解释才可查明的刑法规范规定的内容”，是“为制定新法律规范目的而类推”。虽然罪刑法定原则并不禁止扩大解释，但若解释不当，势必会导致违反罪刑法定原则。与此同时，有些扩大解释虽不违反罪刑法定原则，其结论也不具有合理性。 特别要注意的是，刑法需要保护国民的预测可能性，帮助信息网络犯罪活动罪属于法定犯，因此对待法定犯的法条的夸大解释更应谨慎。有学者归纳具体判断的标准主要包括处罚的必要性， 语言的使用及发展趋势， 相关法条的法益保护，解释结论与刑法内容及刑法的整体精神的协调性，解释结论的合理性，以及对接受程度的评判等。

其次，从体系解释的角度，理解刑法总体精神的含义，参照同类解释规则，获取相关条文的印证。2019年11月1日生效实施的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动罪等刑事案件适用法律若干问题的解释》第11条在前司法解释的基础上增加了交易方式明显异常、专门提供违法犯罪的程序工具、频繁采用加密措施等可用于推定的行为，将推定模式中的除外条款的表述从“担有证据证明确属不知的除外”改成了“但是有相反证据的除外”。

有观点还提出对帮助信息网络犯罪活动罪“处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”属量刑过轻，因而要在对“明知”的认定上一律进行可能性的泛化推定，扩大打击范围，以达到罪刑均衡及预防犯罪的目的，对此观点不置可否。 笔者认为，表面上看该条款量刑过轻，但还需和刑法第287条之二第3款“同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”结合考虑更为妥当。 刑法量刑以犯罪事实为根据，以刑事法律为准绳，认真查清犯罪事实、准确认定犯罪性质、全面掌握犯罪情节。 通过对比刑法同一章节的非法使用窃听、窃照专用器材罪，拒不履行信息网络安全管理义务罪，扰乱国家机关工作秩序罪等法定刑相当的罪名，并无违反罪责刑相适应的实质理由。 更何况“同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”的设置，体现了刑法的正当性和合理性。

如上所述，通过探讨司法解释“但是有相反证据的除外”这一规则及该罪的法定刑，现行刑法精神及司法解释已倾向于扩大对帮助信息网络犯罪活动罪的打击面。 在此概念范围内，对帮助信息网络犯罪活动罪中“明知”的推定更应充分规范其适用的范围、切实可行性、确保不违反罪刑法定主义，限制司法权的过度扩张，不削弱国民预测的可能性。

（二）理性沿用现行司法解释的标准

最新出台的两高《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第11条除了列举了前六项设置了认定“明知”的标准，还在第7项设置了“其他足以认定行为人明知的情形”这一兜底性条款。 规范协调“明知”的推定决定了采纳何种标准在适用这一兜底性条款，若适用不当，无异于扩大了本罪的适用范围，损害了法的安定性和国民对法的可预测性。除了刑法第219条第2款出现“明知或应知”的表述，刑法分则中都以“明知”作为犯罪主观要件的规定，可见刑法对“明知”的推定采取狭义说立场，司法实践中通常出于有效地、及时地打击犯罪，提高司法效率的目的，对“明知”的推定多存在于相关犯罪的司法解释中。司法解释的规定对“明知”的推定主要分为两类，一类是将“明知”的含义直接界定为“知道”或者“应当知道”。 如2014年4月24日第十二届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过的《关于〈中华人民共和国刑法〉第三百四十一条、第三百一十二条的解释》，对明知是犯罪所得而收购行为中的“明知”推定为“知道”或者“应当知道”。 2004年12月8日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》在生产、销售有毒、有害食品罪，生产、销售不符合标准的医用器材罪中，也将“明知”的含义界定为“知道”或者“应当知道”。 还有一类是综合认定对“明知”含义。 例如2008年12月1日最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》对毒品犯罪中，判断被告人对涉案毒品是否明知作出了规定，即不能仅凭被告人供述，而应当依据被告人实施毒品犯罪行为的过程、方式、毒品被查获时的情形等证据，结合被告人的年龄、阅历、智力等情况，进行综合分析判断。 再如2002年7月8日最高人民法院、最高人民检察院、海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》，将走私主观故意中的“明知”规定为行为人知道或者应当知道所从事的行为是走私行为，具有相关情形的，可以认定为“明知”，但有证据证明确属被蒙骗的除外。 2009年11月4日最高人民法院《关于审理洗钱等刑事案件具体应用若干问题的解释》中也规定，认定洗钱罪中的“明知“应结合被告人的认知能力，接触他人犯罪所得及其收益的情况，犯罪所得及其收益的种类、数额，犯罪所得及其收益的转换、转移方式以及被告人的供述等主、客观因素。

笔者认为，若一贯沿用司法解释“知道”或者“应当知道”的标准，会产生以下两个问题：其一，与刑法分则“明知或应知”的含义并列，也就无助于区分刑法分则中“明知”及“明知或应知”的表述；其二，“应当知道”只是具有明知的可能性，并没有具体或现实的认识。 如果将“明知”的内容包括“应当知道”，这样便将过失心理状态表现纳入本属于故意犯罪的心理，混淆了故意和过失的界限，明显扩大了故意的范围。 由此可见，刑法分则规定的帮助信息网络犯罪活动罪的“明知”，既包括确定的认识，也包括可能的认识。 因此，帮助信息网络犯罪活动罪的“明知”是“知道或者或许知道”，不包括“应当知道”。除此之外，结合司法解释对“明知”的综合认定，对现货的交易常识、对软件应用的熟悉程度、下游销售软件的行为与上游实施犯罪的软件之间的联系等，均应当通过在案证据进行推定。

（三）探讨网络犯罪的特性与互联网模式

根据刑法第287条之二第1款，帮助信息网络犯罪活动罪的行为范围即是为他人利用信息网络实施犯罪“提供互联网接入、服务器托管、网络储存、通讯传输等技术支持”，“或者提供广告推广、支付结算等帮助”。 随着信息网络的发展，网络黑灰产业链已经成型，网络犯罪进入了“工业化”时代，公司化、体系化的犯罪成为主流。网络犯罪本质上有以下三个特点：其一是虚拟的、匿名的去中心化的网络空间，直接导致网络共同犯罪中意思联络淡化这一现实；其二是地域范围扩大，由境内延伸至境外；其三犯罪结构发生深刻变化，呈多样性的特点。截止至今，有不少作案手段已经曝光在公众面前、例如为公众所熟知的电信网络诈骗中的“卡农”行为、提供银行卡“八件套”的帮助行为。 但新型网络犯罪仍然层出不穷，比如“爬虫”“嗅探”“逻辑炸弹”等新型犯罪方式以及云计算、区块链、人工智能等新兴科技的快速发展。 有些已被规制，如《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动罪等刑事案件适用法律若干问题的解释》第9条规定利用信息网络提供信息的链接、截屏、二维码、访问账号密码及其他指引访问服务的，应当认定为刑法第287条之一第1款第2项、第3项规定的“发布信息”，但大部分案件还是陷入两难境地。 因而不少学者认为在侦查难、取证难、认定难、起诉难的环境下，只要对信息网络犯罪有概括性认识，便可认定为符合帮助信息网络犯罪中的“明知”要件。 至于上游犯罪行为人、犯罪的时间、被害对象、涉案数额等不需要有确定性的认识。 该观点参考判断规范构成要件要素的“外行的平行”标准，即“认识规范的构成要件要素事实时，要以社会通常的观念作为基础，不以专家认识的程度作为必要，只要一般人通常能够认识到就已足够”。然而包括周光权教授，刘品新教授在内的学者及专业人士建议：通过增设利用计算机妨害业务犯罪的相关条款，建立可信数据库，建设全国电子化证据共享机制，做好行政执法与刑事司法衔接，能更有效地加大惩治涉网络犯罪，符合加大打击力度的总趋势，同时贯彻了宽严相济的刑事政策。 笔者更赞同后一种观点，反思刑事规制体系，帮助信息网络犯罪活动罪中对“明知”的推定不应解释为泛化的可能性认识，而应当限制为相对具体的认识。

笔者认为，在司法解释明确的六种可以推定“明知”的行为：经监管部门告知后仍然实施有关行为的；接到举报后不履行法定管理职责的；交易价格或者方式明显异常的；提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的；频繁采用隐蔽上网、加密通信、小惠数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的；为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的及第七种其他足以认定行为人明知的情形的具体规定下，应结合司法解释中对“明知”的推定来规范协调帮助信息网络犯罪活动罪中的“明知”。 应以“知道”或者“或许知道”的推定为视角，限制泛化的可能性认识。 结合被告人的认知能力、身份、供述和辩解、业务分工、证人证言等主、客观因素综合认定。 既不可过度严格适用“明知”的标准，放纵了犯罪，也不可无理由扩大适用标准，将无罪认定为有罪。