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作者/彦忱 设计/彦忱 本文字数/1665字 阅读时长/5分钟 小案例 钟某任某商场专业促销员，2011年5月30日晚商场通知召开员工大会。她从租房处骑车往商场的途中不幸被一辆行驶中的汽车撞伤，导致左腿骨折。 钟某找商场理论想申请工伤报销，但商场拒绝，称钟某不是商场员工，原因是促销员不是由商场经营者发放工资，而是由专柜承包人发放工资。 争议焦点： 钟某的工伤由商场还是由专柜承包人承担责任？ 郭律师点评 本案的问题源于钟某没有签订劳动合同，劳动关系不明；如果签订劳动合同，劳动关系明确，那么工伤的责任主体也应当是明确的，即由合同签订的单位承担。 本案中，用人单位是商场还是专柜承包人，须看钟某被谁聘用，以及专柜承包人是否具有用工主体资格。  如果专柜承包人聘用而且属于个人承包，不是个体户或者其他具有营业执照的经济组织，此种情况下损害赔偿责任，根据《劳动合同法》第94条规定“个人承包经营违反本法规定，招用劳动者给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带责任”，故应由商场和承包人共同承担连带责任。因为钟某的工伤是参加商场活动产生，承包人承担责任部分还可以依法向商场追偿，所以最终应由商场承担。 如果钟某属于商场聘用，只是因为专柜促销所以由专柜发放工资，那么钟某的劳动关系所在单位就是商场，相应的钟某参加商场的会议而导致的工伤就应当由商场承担责任。  法律规范层面 工伤保险是指劳动者在工作中或在规定的特殊情况下，遭受意外伤害或患职业病导致暂时或永久丧失劳动能力或者死亡时，劳动者或者其遗属从国家和社会获得物质帮助的一种社会保险制度。 工伤认定原则为无过错原则，但也存在着部分例外。根据《工伤保险条例》第14条、第16条规定，存在如下情况不予认定为工伤。 1、在上下班途中受到交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害，但本人负主要责任或全部责任的； 2、故意犯罪的； 3、醉酒或者吸毒的； 4、自残或者自杀的。 成本权衡层面 1、民事赔偿责任： （1）用人单位未办理工伤保险由用人单位依法承担民事赔偿责任：根据《工伤保险条例》第62条和《社会保险法》第38条、第39条之规定：用人单位依照本条例或本法律规定应当参加工伤保险而未参加的，由该用人单位按照本条例或法律规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用，如治疗工伤的医疗费用、康复费用、住院伙食补助费用等。 （2）用人单位依法参加工伤保险用人单位也应依法承担民事责任：根据《社会保险法》第39条规定：用人单位应支付：治疗工伤期间的工资福利，5级、6级伤残职工按月领取伤残津贴，终止或者解除劳动合同时应当享受一次性伤残就业补助金。  2、刑事法律责任： 用人单位违反刑事法律规定，发生重大或特大责任事故，依法给予刑事制裁；如《刑法》第134条、135条，《安全生产法》第90条。 3、行政法律责任： 根据《安全生产法》第90条规定，发生生产安全事故，尚不够刑事处罚的，对生产经营单位的主要负责人给予撤职处分，对个人经营的投资人处以2万元以上20万元以下的罚款。 工具管理层面 1、选择合理的用工模式：对于临时性的用工、家政式的劳务非全日制用工、存在人生损害隐患特殊岗位用工等可以首选与搬家公司、家政公司、保安公司等专业公司建立服务关系，避免形成劳动关系。 2、根据需要适当购买商业保险：分担企业经济风险，除积极参加并为职工投保社会保险外，还可以购买相应的商业保险进行补充，进一步化解风险。对于试用期正在培训考察、尚未确定是否留用人员，可以选择为其购买短期商业保险，并在合同中约定保险赔偿金优先用于冲抵工伤赔偿金。  3、制定并实施严格的安全操作规程：建立完善的安全操作规程，将其纳入管理制度劳动纪律的范畴，加强职工安全学习和对职工安全防护意识加以培养和监督。  特别说明 1、此次为劳动法专题第二季，以用人单位为视角展开论述，内容相对偏向实务操作，写作中也尽量保持“法律+成本+工具”的形式。 2、本季预计有十个项目，本篇为第六项目“社会保险”中的第二篇。 |
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