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警惕:多家互联网企业"应报未报"再受处罚,一文破解经营者集中申报中的六大"迷思" 作者/ 孟继儒 邢辉（北京云亭律师事务所） 2022年1月5日，国家市场监督管理总局反垄断局集中公布13件处罚决定，多家互联网头部企业因经营者集中“应报未报”而受到处罚。回想2021年11月20日，就在反垄断局挂牌的第2天，也是一口气发布了43份关于经营者集中“应报未报”的处罚决定，处罚对象同样以头部互联网企业为主。 从处罚数据来看，自2014年至2021年12月31日（以公布时间为准），我国反垄断执法机构依法查处并公开的“应报未报”案件共计157例，其中2021年前每年保持几例、十几例的规模，而2021年一年的处罚案件数量就达94例，占据历年处罚案件总数的60%。从处罚案件数量大幅增长趋势来看，企业有必要对经营者集中下的申报义务加以重视。 具体到行业，此前，市场监管总局局长张工在接受访问时表示，展望2022年反垄断工作，将“围绕平台经济、科技创新、信息安全、民生保障等重点领域加强监管执法”；反垄断局局长甘霖在接受访问中提到，近年来市场监管部门在强化平台经济反垄断方面采取了多项举措，包括“严格依法审查平台企业经营者集中案件，保护有利于创新的公平竞争环境。”综合反垄断局执法动向来看，互联网行业已经成为重点执法领域，反垄断局也将持续加大执法力度，互联网企业有必要充分了解反垄断风险，加强交易合规管理。 本文将结合本次2022年1月5日集中公布的13件处罚决定，破解经营者集中申报中的六大“迷思”。 一、 13件处罚决定分析 本次处罚的13件应报未报案件中：从交易类型来看，10件为收购股权，3件为设立合营企业；从被处罚人来看，腾讯系9件，阿里系2件，京东系1件，哔哩哔哩1件，皆为头部互联网企业；交易时间均匀分布于2015-2020年中，立案时间大多集中在2021年8月12日；所有案件的当事人都放弃要求陈述、申辩或申请听证的权利，每个交易经评估都不具有排除、限制竞争的效果；从处罚结果来看，反垄断局对每个被处罚人作出罚款50万元的处罚。 从处罚金额来看，对各个经营者的业绩影响并不大，但从长远来看，很可能会影响这些互联网企业的外延式增长格局，放缓大规模并购。同时，资本市场对本次集中公布的处罚也给出了“及时”的反馈，众公司股价一度下跌，哔哩哔哩跌幅一度超过8%。 二、 破解“迷思”，应报必报 迷 思 1 交易未排除、限制竞争，无需申报
判断是否属于经营者集中涉及到一个核心问题，即对“控制权”的理解。需要明确的是，《反垄断法》下的“控制权”与公司法、证券法或会计准则中的类似概念不同。在反垄断法领域，“控制权”的概念并不具有明晰的外延，在市场监管总局发布的《关于经营者集中申报的指导意见》（2018年9月29日发布、生效）中也指出，判断经营者是否通过交易取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响，取决于大量法律和事实因素。指导意见中特别说明，某些交易中，虽然从集中协议和章程中无法判断取得控制权，但由于其他股权分散等原因，实际上赋予了该经营者事实上的控制权，也属于经营者集中所指的控制权取得。 （2）申报标准 《国务院关于经营者集中申报标准的规定》中规定了申报标准，即以参与集中的经营者的营业额为标准：
结合这一申报标准我们可以得出这样的结论，即营业额高的经营者（“大企业”）更容易满足申报标准，但并不能因此得出结论，营业额少的经营者（“小企业”）就没有申报义务。某些情况，例如一个由多个经营者共同新设合营企业的交易，“大企业”的营业额满足了申报标准，如“小企业”同时也取得了控制权，则此时“小企业”同样是申报义务人。但如果，相关经营者在中国境内没有开展业务（未取得营业额），则原则上无需在向中国进行经营者集中申报，但不能排除需要在其他司法辖区进行申报。 当然，在计算营业额时，反垄断法下的计算标准也具有独特之处，例如要扣减相关经营者之间“关联交易”的营业额、税费，部分行业（如金融）的计算标准也要参照相关规定来计算，这些计算方式都与财务角度的计算方式有本质区别，具体建议咨询专业法律顾问。 （3）豁免情形 《反垄断法》中规定了以下两种情形无需申报： 1.参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者50%以上有表决权的股份或者资产的； 2.参与集中的每个经营者50%以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的。 从这两种情形可以看出，对于“形式集中”（可以粗略理解为“同一集团内”的集中），由于在市场中并不真正产生《反垄断法》意义上的“集中”效果，因此无需进行申报。 通过以上三点的分析可以得出这样的结论：不管是否具有排除、限制竞争的效果，只要是达到国务院规定的申报标准的经营者集中，申报义务人都应当在交易前向反垄断执法机构申报。事实上，本次公布的13起处罚案件中，所有交易经评估都不具有排除、限制竞争的效果，但仍被处罚。 迷 思 2 收购目标公司少数股权，无需申报 有经营者认为，收购目标公司多数股权、成为大股东才构成取得“控制权”，而仅收购少数股权并未取得控制权，不属于经营者集中，因此无需申报。这一观点虽然从公司法角度来看具有合理性，但在反垄断法领域内是不成立的。 股权比例、表决权只能作为判断是否取得“控制权”的参考因素，而不能作为决定性因素。部分情况下，虽然未取得过半数表决权，但能对日常经营管理事项施加决定性影响，例如董事会组成人员的否决权、高级管理人员的任免权、重大经营事项的一票否决权等，都可能被认为取得了“控制权”。并且，实践当中也不乏这样的案例。 案例1（2022年1月5日公布的处罚案件）： 2020年11月26日，腾讯（通过投资平台）、红杉煜辰与酒小二原股东签订《增资协议》、《股东协议》和《股权转让协议》。交易后，腾讯共持有酒小二12.175%股权，红杉煜辰持有6%股权。 在本案中，虽然在交易后，红杉煜辰的持股比例仅为6%，腾讯的持股比例也仅12.175%，但反垄断局仍认定腾讯与红杉煜辰共同取得控制。 案例2： 2019年11月，海南交控、南网电动、小桔新能源、海南电网设立合营企业，持股比例分别为42.5%、38%、15%、4.5%。 2021年7月7日，市场监管总局对本案作出处罚决定（国市监处[2021]48号）。其中，海南电网虽仅持合营企业4.5%的股权，但与南网电动属于同一控制人，也被认定为构成共同控制；小桔新能源持股虽只有15%，但可能存在协议安排涉及构成共同控制的情形。 迷 思 3 经营者之间未成立实体，无需申报 大多数交易的目的是取得某一目标公司的股权，或设立一个新的目标公司，在这些交易中都具备一个“实体”。因此会有经营者认为，如果未成立实体，则不属于经营者集中，无需申报。这种观点是不全面的。 例如在2014年的马士基、地中海航运、达飞设立网络中心经营者集中案中，当时受理经营者集中申报的商务部认定，“紧密型联营”也属于经营者集中的形式，因此对该案作出了禁止集中的决定。 另外，如迷思1的分析中所述，“通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响”也属于经营者集中的一种形式，在这种形式下，同样无需设立实体，但符合申报标准的，仍应当进行申报。 迷 思 4 投资平台自身营业额低,未达到申报标准,无需申报 部分经营者在交易时并非直接参与交易，而是由投资平台（特殊目的公司）来进行交易。因此有经营者认为，只要直接参与交易的投资平台营业额未达到申报标准，则无需进行申报。这一观点虽然从公司法或财务管理角度而言具有合理性，但在反垄断法领域内是不成立的。 《关于经营者集中申报的指导意见》中规定，参与集中的单个经营者的营业额应当为下述经营者的营业额总和： （一）该单个经营者； （二）第（一）项所指经营者直接或间接控制的其他经营者； （三）直接或间接控制第（一）项所指经营者的其他经营者； （四）第（三）项所指经营者直接或间接控制的其他经营者； （五）第（一）至（四）项所指经营者中两个或两个以上经营者共同控制的其他经营者。 用图来表示的话，即计算单个经营者（A）时，应当需要将以下A-G范围内的营业额都计算在内，因此可以粗略地理解为“集团的营业额”，而非单体公司的营业额。 因此，在这样的计算标准下，通过设立投资平台来避免申报不具有可行性。2022年1月5日发布的多份处罚决定中显示，虽然在多个交易中，腾讯是通过旗下平台来完成，但具体到申报标准问题上，仍以腾讯（而非投资平台）的上一年度营业额来计算。 迷 思 5 2年内未被调查，则不受行政处罚 这种观点是错误的。 根据《行政处罚法》的规定，一般的行政处罚的处罚时效是两年，这一期间内未被发现的，不再给予行政处罚。但该法同时规定，违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。 因此，如涉案的经营者集中应当申报，但申报义务人并未申报，此时违法行为处于连续状态，反垄断局仍可对义务人作出处罚。 例如在2022年1月5日集中公布的处罚决定中，“杭州阿里创业投资有限公司与郑州市讯捷贸易有限公司等经营者收购贵州泛亚信通网络科技有限公司股权涉嫌未依法申报违法实施经营者集中案”以及“腾讯控股有限公司与河南和谐汽车贸易有限公司新设合营企业涉嫌未依法申报违法实施经营者集中案”都发生在2015年，反垄断局立案时间在2021年8月，虽然都已经超过2年，但仍对违法行为作出处罚决定。从《反垄断法（修正草案）》来看，未来对于“应报未报”的处罚将会更严厉，不排除对新反垄断法施行前的“应报未报”适用新反垄断法进行处罚，届时经营者可能受到更严厉处罚。 另外需要补充的是，2021年《行政处罚法》修订后，关于处罚时效作出了补充规定，即涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的，处罚时效延长至五年。因此如果经营者集中“应报未报”符合这一条件的（尽管适用的可能性并不高），时效也相应从两年延长到五年。但即便如此，由于“应报未报”情况下违法行为处于持续状态，因此仍不会超出处罚时效。 迷 思 6 “应报未报”案件交纳罚款即可，无其他影响 这种观点是错误的。 根据《反垄断法》第四十八条的规定，经营者违反本法规定实施集中的，由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，可以处五十万元以下的罚款。 例如市场监管总局于2021年7月24日发布的国市监处〔2021〕67号处罚决定中，当事人腾讯收购中国音乐集团股权未依法进行经营者集中申报，反垄断局认定该案具有或者可能具有排除、限制竞争的效果，处罚决定中除罚款50万元外，还包括责令腾讯及其关联公司采取以下措施恢复相关市场竞争状态，依法申报经营者集中，以及依法合规经营、建立健全公平参与市场竞争的长效机制。 三、 总结 律师简介 孟继儒 律师 北京云亭律师事务所 |
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