南京被害女大学生案：被告人洪某等不适用留养承祀

现代社会，女生也是“后嗣”

传统法律对死刑的适用

多数人可能认为，中国传统法律以“酷刑”为主，该观点的形成主要从演义故事描述获得，酷刑的适用主要发生在政权受到威胁时，如，太平天国起义等。我国传统“慎刑”的法律思想渊源为西周“明德慎罚”的法律观。后世的“慎刑”主要在死刑的适用上，如，唐代每逢发生重大死刑案件，皇帝下令“中书、门下四品以上及尚书九卿议之”，以示慎刑。

明清时期的秋审，或者朝审对下列情形不适用死刑：第一，缓决，案情虽属实，但危害性不大者，这里的危害性与现代社会所称的社会危害性相同，可减为流三千里，或发烟瘴极边充军，或再押监候；第二，可矜，指案情属实，但有可矜或可疑之处，可免于死刑，其中，“可矜”相当于刑法中的故意杀人罪的“情节较轻”；第三，留养承祀，指案情属实、罪名恰当，但有亲老丁单情形，合乎申请留养条件者，按留养奏请皇帝裁决，其中，“承祀”相当于现代的独生子女。

传统杀人罪刑罚的适用

我国传统法律贯彻了慎杀，或者少杀政策，并以“六杀”限制死刑的适用。所谓的“六杀”，是以行为人的主观意图去区分杀人；“六杀”的内容包括“谋杀”“故杀”“斗杀”“误杀”“戏杀”“过失杀”。其中，“过失杀”相当于《刑法》中的过失致人死亡罪；故意杀人，一般处斩刑。

现代人对“谋杀”中的“减杀人罪数处罚”理解不一，便认为故意杀人一般判处死刑。“减杀人罪数处罚”，是指以“六杀”的排序减等处罚，如，戏杀则减斗杀罪二等处罚，其中，减二等的原因是斗杀与戏杀之间隔了误杀；过失杀，一般“以赎论”，即允许以铜赎罪。

古代对“谋杀”，一般处斩刑，对“故杀”通常不处死刑，例如，武松杀人等；“谋杀”通常难以破案，且社会危害性极大，古代侦破谋杀案的技术手段有限，司法实践一般处斩刑。就南京被害女大学生案而言，被告人的一系统预谋行为，并将被害人骗至数千公里外谋杀，就是放在古代可能全部判处死刑。

现代刑法死刑的适用

我国现代刑法贯彻了保留死刑、严格控制死刑的政策，但多数刑法理论解释死刑适用，没有注意到刑法死刑条款与传统法律的契合性。

危害国家安全罪、危害国防利益罪和军人违反职责罪之所以保留并适用死刑，其原因为该法益为国家的核心利益，无论传统法律，还是现代刑法均保留，并适用死刑。我国法律人千万不要被英美等西方国家废除死刑所迷惑，涉及到前述利益的行为人，西方国家可能不经审判直接“击毙”，如，拉登等。

危害公共安全罪，走私、贩卖、运输、制造毒品罪和贪污贿赂罪等犯罪之所以保留并适用死刑，其原因为该法益为公共利益，适用死刑的政策性较强，如，对毒品犯罪分子判处死刑，其原因为毒品严重危害公众的生命与健康；西方国家表面上看可能没有死刑，但也可以通过前述方法直接消灭。

侵犯公民人身权利犯罪之所以保留并适用死刑，其原因为他人的生命健康权与行为人同等重要，并受同等保护，但需反对同态复仇的倾向，如，故意杀人罪中的“情节较轻”与传统法律的“六杀”中的“五杀”（过失杀不在故意杀人之列）有高度的契合性。

吸入中国传统法律之精华，对指导死刑的适用有重要意义。现代中国在死刑的规定上与适用上是真正的法治国家，不像美国等西方国家一样搞“暗杀”。因此，对勾结外国，危害国家主权、领土完整和安全等重大“国事犯”，危害特别严重、情节特别恶劣的，可以判处死刑。

“六杀”可解释故意杀人罪死刑的适用

留养承祀有条件地适用

留养承祀不在故意杀人罪的“情节较轻”的范围，传统法律之所以适用留养承祀与当时的传统思想有重要的关系，如，传统婚姻的两个重要目的是“上以事宗庙（表现为祭祖），下以利后嗣（强调生子）”等。

古代适用留养承祀的条件为，合乎申请留养条件者，按留养奏请皇帝裁决，现代适用留养承祀的条件为，取得被害人家属的谅解。从此意义而言，现代留养承祀的条件与传统法律相比，将留养承祀决定权交与了被害人家属，无疑是进步的表现。

就南京被害女大学生一案而言，三名被告人为“谋杀”，被告人洪某等倘若不能取得被害人家属的谅解，不能适用留养承祀；需要特别注意的是，本案没有主从犯的关系，自首等情节不足以“抵销”其谋杀的社会危害性。

留养承祀有条件地适用

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