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作者：李世阳，浙江大学法学院副教授，法学博士。 来源：《南大法学》2021年第6期。因篇幅较长，已略去原文注释。  摘要：玩忽职守型渎职罪的构成要件中高频率出现“严重不负责任”这一术语，从罪刑法定原则出发，有必要对“严重不负责任”进行精确解释。从“责任”的三重含义出发，“严重不负责任”同时具备客观不法和主观责任的含义，即国家机关工作人员因没有实施与其法定义务相符合的行为，该行为样态达到了值得发动刑事制裁对行为人进行谴责的程度。玩忽职守型渎职罪的罪质是“不作为的重过失犯”，其中，不作为犯的认定承担着选定主体的功能，而过失犯的认定则承担着确定刑事责任的有无及大小的功能。 目次 一、问题的提出 二、“严重不负责任”的性质：行为还是心态 三、 作为义务的来源——主体的选定 四、 过失的判断——责任的划定 五、 结语 一、问题的提出 从罪刑法定原则出发，刑法分则条文所规定的构成要件应当清晰明确。然而，纵观我国刑法条文就可以容易发现，至少在以下五点上存在违背明确性要求之嫌：第一，在条文中存在大量的描述程度的词汇，例如“严重”“较大”“巨大”。第二，存在诸多的兜底性条款，例如我国现行刑法中，使用了392次“其他”的这一表述，其中，非法经营罪、以危险方法危害公共安全罪、寻衅滋事罪等罪名已经基本上成为口袋罪的标签。第三，多处使用了道义性谴责或情绪性宣泄等语义不清的评价用语，例如寻衅滋事、起哄闹事、恶劣、严重不负责任、贪生怕死等。第四，在大量的法定犯中，基本行为的认定完全取决于刑法之外的其他相应的行政法规，例如，“违反……规定”这样的表述在刑法条文中出现了90次。第五，在过失犯中，其构成要件呈现出开放状态，具体的实行行为并未出现在条文中，而需要法官在裁判过程中进行填充。例如，在过失致人死亡罪中导致死亡结果发生的过失实行行为的确定就成为难题。为此，在解释论上如何本着罪刑法定的基本理念将这些不够清晰的规定进一步明确化、操作化，从而为理论与实务架起沟通桥梁，成为当下中国刑法学者的重要任务。 在责任事故型犯罪和渎职罪的构成要件设置上，可以说集以上五个问题于一身，反过来，对这两种类型的犯罪的解释就成为检验刑法明确性原则的试金石。其中，在这两类犯罪中，多次出现了“因严重不负责任，致使（导致）……严重后果（重大损失）”这样的表述。在司法实践中，单纯依据这种模糊规定显然无法定罪处罚，于是出台司法解释就成为必然，但在司法解释中显然几乎把所有的关注点都放在对重大损失或严重后果的划定上。这虽然有助于标准的统一，但如果忽视了造成该严重后果的原因限定，则容易陷入结果责任的泥潭之中。 怀着这一问题意识，本文尝试构建“严重不负责任”这一规定的解释论规则，并结合司法实践中的案例探讨严重不负责任与通常被作为构成要件结果的重大损害后果之间的因果关系。 二、“严重不负责任”的性质：行为还是心态 三、作为义务的来源——主体的选定 关于作为义务来源的文献汗牛充栋，各种学说纷繁复杂。本文认为，在讨论不作为犯的作为义务来源之前，有必要先明确作为义务的功能，而这必须放置在刑法的功能这一视角下进行考察。具体而言，刑法的功能在于：通过对规范违反者施加刑罚从而向全体国民宣告被违反的行为规范继续有效，据此提供预防性的法益保护。因此，刑法应尽最大程度尊重并保护国民的行动自由，在这一点上，密尔所提出的关于自由的两个基本原则对于认识作为义务的要求及其功能具有重要的启示意义。具体而言：第一，个人的行动只要不涉及自身以外什么人的利害，个人就不必向社会负责交代，他人若为自己的好处而认为有必要时，可以对他忠告、指教、劝说以至远而避之，这些就是社会要对他的行为表示不喜或非难时所仅能采取的正当步骤；第二，关于对他人利益有害的行动，个人则应当负责交代，而且还应当承受或是社会的或是法律的惩罚，假如社会的意见认为需要用这种或那种惩罚来保护它自己的话。 从第一个基本原则出发，任何人只要没有实施导致法益状态陷入恶化状态的行为，原则上实施任何行为都是自由的，不受来自国家和其他国民的任意干涉。从第二个基本原则出发，让某个特定的行为人承担法律责任或者以法律的名义命令某个行为人在特定的时空条件下采取积极的法益保护措施，需要具备特别的根据，即行为人自身实施了法益侵害行为或者对于被害法益具有保护职责。质言之，作为义务的功能是为了满足法治国家自由主义的基本要求，本着自我负责原则，当行为人对他人制造出法益危险状态，即使牺牲自己的部分自由，也应当尽一切努力采取结果回避措施。此外，即使法益危险状态并不是由行为人直接创设的，当行为人对被害法益负有保护义务或者对危险源具有管理义务时，也应当肯定作为义务的存在。据此，本文认为作为义务来源的确定应统合在自由主义原则之下，只有基于行为人实施了法益侵害行为或者其处于与受损法益的保护相关联的地位上，才能以刑法名义令其采取结果回避措施以承担保护受损法益的义务，具体表现为以下三个来源：①创设危险的先行行为；② 对已经受损的法益具有保护义务；③ 对可能创设法益危险状态的危险源具有管控义务。 对于玩忽职守型的渎职罪而言，由于是怠于行使合法的职权而产生的犯罪，因此其作为义务主要来源于对受损法益的保护和对危险源的管控义务。然而，应当注意的是，法益保护或危险源管控是一种过于抽象的表述，此外，公职不可能只为特定的对象服务，其本身是一种公共资源，本来就是为全体国民的生存和自由发展提供保障，如果笼统地以法益保护或危险源管控为由承认国家机关工作人员的保证人地位，则必然不当地扩张处罚范围。因此，在国家机关工作人员是否负有法益保护或危险源管控义务的判断上，应将法益或危险源的内容具体化。具体而言，在主体确定的顺位上，①法益主体或危险源的制造者本身应是履行法益保护或管控危险源的第一顺位者，由于第一顺位者是法益或危险源的直接关系人，包括国家机关工作人员在内的其他人员都可以信任第一顺位者是法益面临危险时的急先锋和忠实保护者。②只有当第一顺位者已经不具有保护法益或管控危险源的能力，保护法益或管控危险源的义务才有可能转移给包括国家机关工作人员在内的第二顺位者，并且这种转移以第二顺位者在认识到了第一顺位者已经丧失保护或管控能力的基础上仍然在自由意志的前提下接受了法益保护或管控义务为前提。 进而，在选定玩忽职守型的渎职罪的主体时，应重点考察特定的国家机关工作人员从其职务出发在当时的情形下是否处于被强烈要求实施相应作为的地位或状况，即保证人地位。是否处于保证人地位的判断归根结底应与法益保护相联结，在具体判断上，受制于以下呈递进关系的三个因素： 第一是，国家机关工作人员的权限是否波及对受损法益的保护或对危险源的管控，这一点主要结合法律的具体规定以及特定国家机关工作人员事实上被赋予的职责内容进行判断；第二是，在诸多具有该权限的国家机关工作人员内部的组织结构如何，即相互之间的地位，这是对国家机关工作人员的职责进一步细化，精确到每一个相关的国家机关工作人员的职责；第三是，立足于当时的具体情况，从事后的视角科学地判断谁最可能以最高的效率采取法益保护措施，尤其是在法益已经受损的情形中，往往表现出某种程度的紧急性，需要负有法益保护义务的国家机关工作人员当机立断，高效止损。 正如有学者指出，由于不真正不作为犯不具有将相当因果关系的归属主体特定化的功能，而要对所有与结果具有因果关系的主体肯定作为义务的话是明显不当的，因此应对主体进行限定。从平等原则出发，应在排除与刑法目的无关的社会伦理、道德等考虑因素之后选定主体，那就是，在法益受损的情况下，遵守结果回避命令而必须负担的成本是最小的人，即能够最有效率地（以最低成本）采取结果回避措施（实施被期待的作为）的主体。据此，在法益受损现场的、应依其职权对受损法益采取保护措施的国家机关工作人员往往成为首要的责任归属主体，但并不限于此，对该国家机关工作人员的职权行使具有监督管理职责的上级国家机关工作人员同样也应被纳入责任归属主体的范围，因为其怠于履行监督管理职责的这种不作为态度助力于构成要件结果的实现，但当上级国家机关工作人员信赖下级国家机关工作人员能够正确履行法益保护或危险源管控义务时，有可能免责。 据此，当发生某重大责任事故时，在责任主体的确定上应按以下顺序进行：① 事故的直接制造者或危险源的直接管控者——②根据事故的大小规模确定须承担责任的国家机关工作人员——③ 进一步确定须承担责任的上级国家机关工作人员。其中，①主体的确定受制于罪责自负原则，在从①主体向②主体扩张时，需要存在法益保护或危险源管控已经超越①主体的能力范围或①主体在法益保护或危险源管控上已经不值得信赖的事实，并且②主体已经认识到该事实并根据其职责接管了法益保护或危险源管控义务。②主体的确定受制于效率原则，在从②主体向③主体扩张时，应受信赖原则的制约，当③主体对于②主体享有信赖利益时，应阻断这种扩张，即③主体的确定受制于信赖原则。 以下结合一则案例加以说明。 案例一：盐城市环保局饮用水源保护区环境监察支队负责盐城市区饮用水源保护区的环境保护、污染防治工作，江苏省盐城市标新化工有限公司位于市饮用水源二级保护区范围内，属该支队二大队管辖。崔某作为二大队大队长，对标新公司环境保护监察工作负有直接领导责任。崔某不认真履行环境保护监管职责，多次收受标新公司法定代表人胡某小额财物，在日常检查中多次发现标新公司有冷却水和废水外排行为，但未按规定要求标新公司提供母液台账、合同、发票等材料，只是填写现场监察记录，也未向盐城市饮用水源保护区环境监察支队汇报标新公司违法排污情况。而后，盐城市饮用水源保护区环境监察支队对保护区内重点化工企业进行专项整治活动，并对标新公司发出整改通知，但崔某未组织二大队监察人员对标新公司进行跟踪检查、监督标新公司整改。崔某对标新公司进行检查时，只在该公司办公室填写了1份现场监察记录，未对排污情况进行现场检查，没有能及时发现和阻止标新公司向厂区外河流排放大量废液，以致发生盐城市饮用水源严重污染。阜宁县人民法院作出一审判决，认为被告人崔某作为负有环境保护监督管理职责的国家机关工作人员，在履行环境监管职责过程中，严重不负责任，导致发生重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失，其行为构成环境监管失职罪。 在本案中，重大环境污染事故显然是由标新公司向厂区外河流排放大量废液造成的，作为责任的第一归属主体，标新公司的相关负责人显然要对环境污染的后果承担污染环境罪的刑事责任。该犯罪是一种故意犯罪，从罪责自负原则出发，既然行为人明确认识到自己行为的法益侵害性质仍然决意实施该不法行为，当然应对其可认识的构成要件结果负责，并且该责任的承担原则上不波及其他人，除非其他人负有阻止他人故意犯罪的作为义务，在能够履行该作为义务的前提下却不履行，从而以不作为的态度加功于他人的故意犯罪。在这种情形中，从因果共犯论的立场出发，存在例外地将其作为帮助犯处理的余地。只是就国家机关工作人员而言，对于这种可能成立的不作为帮助犯的情形，刑法单独设置了渎职罪。于是，在渎职罪的认定上，当在具体案件中表现为不阻止他人的犯罪时，仍然要遵循不作为共犯认定的基本原理。本案中，标新公司的相关负责人必须对污染环境的后果承担污染环境罪的刑事责任，然而，法律上专门设置了以生态环境部为最高机关的省以下环保机构监测监察执法垂直管理制度，因为优美的环境是国民赖以生存和自由发展的基础，是稀缺的公共资源，而显然不可能信赖化工厂自觉履行环保义务，所以在化工厂导向该严重污染后果的因果流程中，环保部门负有阻止该因果流程的法定义务，当环保部门的相关执法人员不履行该法定的监管与阻止义务时，无疑扫清了化工厂排放污水污染环境的障碍，因此是以不作为的方式参与到环境污染事件中。而在不作为主体的选定上，首先当然是对标新公司的污水排放情况负有直接监管职责的执法人员崔某，作为崔某的上级领导的环境监察支队队长则有可能被排除在归责主体之外，因为支队队长具有信赖崔某履行监管与报告职责的信赖利益，当崔某不履行该监管职责并且瞒报时，就阻断了支队队长获取真实的污染情况的渠道。 四、过失的判断——责任的划定 如前所述，玩忽职守型的渎职罪在罪质上可以归结为不作为的重过失犯，这为玩忽职守型渎职罪的解释学展开搭建了基本的框架，在判断顺序上，应先判断不作为犯的成立与否，再判断重过失犯的成立与否，前者主要解决责任主体的选定问题，后者主要解决责任大小的划定问题。以下接着探讨过失的有无及其大小的判断。 伴随着农业社会向工业社会的跨越，传统的以预见可能性的有无这种心理状态作为过失判断标准的旧过失论，在工业化的风险社会中难以适应，因为如果照搬旧过失论的判断标准，在风险遍及各个行业的工业时代，无异于结果责任，过宽的刑罚打击面必然反噬工业化成果，阻碍科技进步和经济发展。于是，在限缩过失犯处罚范围这一刑事政策的指引下，以结果回避可能性为核心的新过失论应运而生。 新过失论的核心主张如下：过失并不仅仅是一种心理状态，更是一种行为。因此故意犯与过失犯在构成要件阶段就应当被区分，因为两者具有不同的实行行为，其构成要件背后的行为规范内容也不同。具体而言，伴随着从心理责任论走向规范责任论，责任被认为并不仅仅停留于行为人对于结果发生的心理性态度，除此之外还必须具有在规范上能够对实施不法行为的行为人进行非难、谴责的可能性，而为这种非难可能性提供基础的就是在行为人对于构成要件结果具有预见可能性的前提下，竟然没有采取相应措施阻止构成要件结果的发生。因此可以认为，过失犯的实行行为是由于没有遵守社会生活上必要的注意而未采取对于回避结果而言妥当的行为，即懈怠了客观注意义务的过错行为。也就是说，新过失论是将以结果回避义务的违反为内容的客观过失作为问题的核心。据此，根据新过失论，违反客观注意义务的行为才是过失行为；反之，如果是遵守客观注意义务即符合基准行为之要求的行为，即使发生了构成要件侵害结果，也不满足过失犯的构成要件。 也就是说，在引起了可能产生刑事责任程度之危害的情形中，对于实施了直接引起该危害行为的行为人，以及处于应该防止被害发生的立场、并且具有防止可能性的行为人，即对于结果发生有直接或间接关系的行为人而言，如果要追究其作为过失犯的责任，必须考虑以下两点：第一，行为人对于该危害的发生是否具有过错，即应当从社会一般人的立场来看，行为人在当时的情况下是否满足了被要求的行动基准的最低限度。第二，如果具有过错，则应继续探讨行为人是否具有能够无过错地采取相应行动的能力，而且，如果集中注意力的话是否有可能无过错地采取行动。而关于这里的“过错”有无的判断，是以社会一般人的视角出发，设身处地设想如果当时处于行为人的立场上，会被要求采取怎样的行动，即设定一般性的行动基准，进而判断行为人当时所实施的行为是否满足该行动基准。在这个意义上，构成该行动基准之内容的就是注意义务。旧过失论将注意义务的内容仅仅理解为结果预见义务；与此相对，新过失论则主要将其理解为结果回避义务，即，在当时的情况下应当采取的最低限度的防果措施。 至于应当如何确定义务的具体内容，日本刑法学者藤木英雄认为，首先应当考虑的并不是探究对于防止结果的发生而言最妥当的措施是什么，而应当立足于行为当时的时点上，具体考虑以下因素：第一，从行为人的立场出发是否能够预想危害的发生，及预见可能性的有无，作为其判断依据，主要有以下因素，即根据在此之际被害可能发生的概率、预见的程度，综合考虑即使危害现实化，该结果所产生的危害是极其重大还是比较轻微，尤其是即使遭受了损害，该损害是致命的还是有可能恢复的，以及在遭受损害的情形中，无法挽回的决定性损害是否由被害人本身造成的，等关于其发生能够被预想到的被害或危害的因素。第二，引起该危害结果发生的行为，在社会生活上是被评价为反价值的还是提高了生活的便利程度或者国民的健康水平，或者对于提高社会的生活水平与福利水准是否有促进作用，即是否具有公益性。第三，在与置身于危害中的人的关系上，置身于危害中的这一方是否处于受益人的立场，以及即使是置身于危害中的一方是否具有以下事由，即，虽具有比较容易逃避危害的妥当手段，但实施在社会生活上被认为具有有益性的行为这一方，也未必应当承担所有防止危害结果发生的责任，可以将部分防止危害结果发生的责任转嫁到受益一方身上。第四，该行为是否具有可代替性，以现有的条件是否能够赶得上阻止结果的发生。 在综合考虑以上因素的基础上，导出了具体的结果回避义务。由于这是立足于行为当时，从社会一般人的视角出发进行判断所得出的结论，因此是一种事前判断，据此形成了过失犯的行为规范，而这其中的内容包括了被允许的危险法理、信赖原则、危险分配法理等方面的考虑。 然而，应当注意的是，新过失论的上述主张只是将问题的核心放在对结果回避义务的有无及其大小的判断上，并未据此而全面否定结果预见可能性。那么，在新过失论的框架下，结果预见可能性与结果回避义务之间具有怎样的关系成为不可回避的问题。一般认为，这里的结果预见可能性与旧过失论框架下的结果预见可能性的内容是不一样的，也就是说这里的结果预见可能性只是确定行为人负有结果回避义务的前提条件。即，在当时的情况下，如果无法确定只要行为人采取妥当措施，结果就可以回避这一点，那么结果的发生就成为不可抗力，从而在行为人的责任所及范围之外；反之，当对行为人要求采取某种具体的回避措施时，对于处于与行为人相同立场的人而言，就必须具备可能认识到有必要采取这种结果回避措施的状态。 据此，新过失论的核心就是确定构成要件过失的基本内容，通过以上的分析，可以将构成要件过失的基本构造理解为“结果预见可能性＋结果回避义务”，其中，预见可能性有无的判断是一种事前判断，属于行为规范层面上的内容，当确认在当时的情况下行为人应当可以预见危害结果的发生时，便发动了结果回避义务。而对于结果回避义务而言，其判断主要集中在是否存在结果回避可能性上，而结果回避可能性又可以分为事前的结果回避义务与事后的结果回避义务。前者是指，在行为当时，对于行为人而言是否具有采取必要的结果回避措施的可能性即义务履行的可能性，因此是一种事前判断，属于行为规范层面的内容；与此相对，后者是指，采取结果回避措施即义务的履行对于法益保护而言是否有效，即是否具有结果回避可能性。因此事后的结果回避可能性是因果关系问题，同时也是过失犯中的归属问题，应采用的是事后判断的视角。从这个意义上而言，事后的结果回避可能性属于制裁规范层面上的内容。 其结果，根据新过失论，对过失犯的构成要件该当性的判断，是以因没有采取某种措施而导致结果发生这一事实为前提，按照以下顺序进行判断：①从结果的发生出发往前回溯，在事实上确定发生结果的原因。② 确定对该结果是否具有预见可能性。③设定结果回避措施，即基准行为。④ 比较行为人的行为与基准行为。⑤ 如果肯定事前的结果回避可能性，则原则上肯定结果回避义务。⑥例外地，当能够肯定信赖原则等这种“被允许的危险”存在时，则否定结果回避义务的违反，并进而否定过失的实行行为性。⑦ 事后的结果回避可能性是因果关系的问题，如果被否定，则不能发动过失犯的制裁规范。 在这种新过失论的构造中，从规范论的角度而言，过失犯的行为规范内容就不再是单纯地禁止某种构成要件结果的发生，而是“以具有认识可能性的危险状况的存在为契机，当行为人认识到或可能认识到该行为可能导致法益侵害发生时，就应当为了回避该侵害而谨慎地实施或不实施该行为”。这一构造既阐明了过失犯违反注意义务的本质内容，也解释了认识可能性与结果回避可能性之间的关系，还为司法实践提供了具有操作性的认定步骤。 （二） 重过失的认定 如前所述，从“严重不负责任”这一文义出发，玩忽职守型渎职罪应是一种重过失犯，立足于新过失论，过失犯的构造可以简单归结为“预见可能性＋结果回避义务”，因此重过失的内涵也可以相应地获得确定，即：行为人很容易能够预见严重后果的发生，从其地位与能力出发，只要稍微尽到注意义务也就是采取轻度的结果回避措施，就完全可能避免重大后果的产生，行为人却连这种轻度的结果回避措施都未采取，最终导致重大损害后果的发生。之所以将玩忽职守型渎职罪定位于重过失犯是因为：第一，避免“寒蝉效应”的产生，即尽量降低国家机关工作人员的职业风险，保障其行政裁量权，这有利于杜绝懒政现象。第二，如前所述，可能构成玩忽职守型渎职罪的国家机关工作人员主要是因为负有保护法益或管控危险源的作为义务，尤其是对危险源的管控，这样的话很容易从其身份出发同时肯定高度的预见可能性，当重大损害后果产生时，如果仅要求轻过失，那几乎无一例外都可以肯定玩忽职守型渎职罪的成立，从而陷入结果责任的窠臼。第三，对于轻度过失的玩忽职守型渎职行为，已经存在大量的行政法规对其规制，从刑法的辅助性及谦抑品格出发，只有重度过失的玩忽职守型渎职行为才应纳入刑法的规制范围。 刑法上关于是否存在预见可能性的判断，归根结底是以具体个人的主观为对象，但应通过该行为人的具体身份、地位、知识、能力等客观因素来推定。也就是说，应从平行的社会一般人的立场出发，以上述客观因素为素材判断以下这一点：如果尽到忠实于法的国民所应尽到的注意义务是否可能预见到结果的发生。然而，如前所述，对于诸如负有法定的环境监管、食品卫生安全监管、疫情防控与监管、保障国民人身与财产安全等职责的国家机关工作人员而言，身处危险源管控或法益保护的保证人地位，被赋予相应的监管与保护的权限，具备安全监管的专业知识，可以说其职责就是时刻保持警惕以防重大事故的产生。这样的话，从特定的国家机关工作人员的身份与地位出发，似乎已经可以推定其对于可能发生结果这一点具有高度的预见可能性。但从责任主义出发，预见可能性的存在毕竟是发动结果回避义务的前提，因此，当导向结果发生的因果关系过于异常，不能仅以抽象的“可能存有安全隐患，可能将有重大事故发生”这种心理上的忧虑为由令行为人采取结果回避措施，因为在当时的情况下，行为人所获取的关于安全隐患的信息尚不足以为其大致采取何种结果回避措施指明方向。可以列举出以下情形： 第一，在因台风、火山、地震、沙尘暴、洪水、野火、山体滑坡等自然灾害导致的重大死伤事件中，对负有相关监管职责的国家机关工作人员进行追责的情形主要分为灾害发生之后没有及时阻止损害的扩大，以及灾害发生前没有采取相应的灾害预防措施或制定相应的预案机制。对于前一种情形而言，由于灾害已经发生，国民的生命与财产安全正面临急迫危险，因此不可能存在不具有预见可能性的情形。与此相对，在后一种情形中，应结合灾害发生的频率、规模、当地的自然环境、事前的防灾措施所能应对的灾害规模等因素判断相关责任人员是否具备预见可能性，具体而言，当灾害发生的本来频率低，从之前发生的灾害来看规模并不大，相关国家工作人员只制定了应对一般灾害的防灾措施，但突然发生百年一遇的重大自然灾害时，一般应否定相关国家机关工作人员的预见可能性。 第二，在导向构成要件结果的因果流程中介入了被害人的故意或重大过错因素，或者在国家机关工作人员内部存在过失竞合，通过信赖原则的适用，有可能否定国家机关工作人员的预见可能性。以下结合一则案例加以说明。 案例二：2009年12月22日，被告人李某任乌兰察布市集宁区人民法院副院长，分管刑事审判工作。2011年12月20日，原集宁区人民法院刑事审判庭庭长云某某（已另案处理）在审理郝某某过失致人死亡一案时，其制作的（2012）集刑初字第6号刑事判决书中将郝某某的职业“乌兰察布电业局职工”错误填写成为“无业”，对郝某某宣判后，未将已发生法律效力的（2012）集刑初字第6号刑事判决书依法送达给郝某某所在单位乌兰察布电业局。被告人李某对郝某某过失致人死亡一案刑事判决书未认真审核，致郝某某从2012年至2019年在乌兰察布电业局领取工资薪酬、奖金、福利（企业年金）、企业代缴五险一金共计1374960.01元。法院认为，被告人李某作为人民法院分管刑事审判工作的院长，在履行签发法律文书职责时，未认真审核把关，致使乌兰察布电业局遭受重大损失，其行为已构成玩忽职守罪。 本案中，法院认定李某构成玩忽职守罪的逻辑可以归结为以下因果链条：① 李某未认真审核郝某某过失致人死亡案的判决书——②判决书上关于郝某某职业的填写错误未被发现——③ 未能将判决书送达郝某某的工作单位——④ 电力局继续向郝某某支付酬金137万余元。表面上来看，这好像是一个环环相扣的因果链条，让李某对损失的137万承担玩忽职守罪的刑事责任好像无懈可击。然而，因果关系的起点以某行为本身具备导致结果发生的客观危险为前提，本案中，判决书上对于被告人职业的错误填写是否具有导致财产重大损失的客观危险性，值得怀疑。进而，不得不说在这一因果链条中忽视了两个重要的介入因素：首先，在第①个环节中，存在职业填写错误的刑事判决书是由主审法官云某某填写的；其次，在第④个环节中，电业局在其员工郝某某被定罪判刑的情况下竟然未将其解聘，不论出于知情还是未知情，都可以说存在重大过错。第一个介入因素涉及国家机关工作人员的过失竞合的责任分配，而第二个介入因素则涉及被害人的重大过错因素对行为人责任归属的影响。这两个介入因素表面上好像没什么关联，但这两种因素都将影响到预见可能性的有无及其程度，而且其上位的指导原理就是信赖原则。具体而言，在行为人实施某行为之际，当可以信赖被害人或第三人会采取妥当的行动时，即使因被害人或第三人的不妥当行动而导致结果发生，行为人也不对此负责。 在第一个介入因素中，应考察过失的竞合形态，具体而言，在过失竞合中，根据行为人之间的关系可以分为垂直型过失竞合与并列型过失竞合，其中，对于垂直型过失竞合的情形而言，在考察处于上位的监督指导地位的行为人是否对处于下位的行为人的过失行为负责时，应考虑是否存在信赖原则的适用空间。作为法院副院长的李某虽然分管刑事审判工作，但该职责显然主要体现在对案件性质的把握以及审查程序是否合法的监督上，而不应细化到裁判文书是否出现错误填写、是否有错别字等这种细枝末节的问题上，因为判决书的写作与校对已经由书记员等专门的人员负责，李某享有处于下级的人员将会正确填写判决书的信赖利益，据此，李某对于因职业填写错误而导致的电业局额外支付酬金的预见可能性被大幅度降低，甚至可以说难以认识到这种危险性的存在。对于第二个介入因素而言，一般认为，每个人都是自己法益的最忠实守护者，因此一般可以信赖他人不会故意采取法益自损行为或使自己法益处于危险状态，当被害人违背他人的信赖而故意或重大过失地导致自我法益受损时，原则上应否定他人对其法益自损行为的预见可能性，从而令被害人对于自己的过错行为负责。本案中，电业局在其员工郝某某被认定为犯有过失致人死亡罪之后，并未与郝某某解聘，而是继续正常向其支付工资。如果电业局对此是明知的，可以说在因果流程中介入了被害人的故意因素，当然应当禁止回溯；如果电业局对此并不知情，竟然在8年的时间里对其员工已经被定罪判刑的事情毫无所知，本身当然存在重大过失，违背了他人对电业局会妥善保护自己财产法益的信赖。据此，通过信赖原则的适用，这两个介入因素的存在使得李某对于因职业填写错误而导致重大财产损失这一流程的预见可能性大幅度降低，不足以发动相应的结果回避义务。 综上，刑法上关于预见可能性的判断归根结底是对从实行行为产生构成要件结果的因果流程的认识有无及其程度的判断。因此作为判断的起点，应具备对于既存的及可能存在的被法所不允许的危险的认识，对于玩忽职守型的渎职罪而言，尤其体现在对危险源存在异常情况的认识，例如危险显著升高。以此为起点，当在因果关系流程中介入了第三人或被害人的异常因素时，通过信赖原则的适用，有可能排除预见可能性。也就是说，处于上位者的国家机关工作人员一般可以信赖下位者将妥当地履行自己的职责，除非产生了足以动摇这种信赖的事情，并且被上位者认识到，例如直接行为人的结果回避能力不足或者处于容易犯错的紧急状态中，或者曾犯过类似的错误而引发事故等。 3. 结果回避的容易性与有用性判断 如前所述，在得出具有预见可能性的基础上，应进而判断结果回避可能性，具体包括对于结果回避的容易程度以及结果回避措施的有用性的判断，其中，容易性的判断是一种事前判断，而有用性的判断则是一种事后判断。概而言之，在当时的情况下，结合行为人的能力与权限等因素，行为人本可以采取结果回避措施，但如果即使实施了在很大程度上能够抑制或降低危险的行为，也仍可以合理怀疑结果会发生，那么行为人就仅仅在过失实行行为的限度内承担责任，而不对最终的结果负责。以下结合案例讨论结果回避的容易性和有用性。 案例三：被告人张某自2012年5月20日任江安县卫生执法监督大队（以下简称卫监大队）监督二科科长。2014年张某所在的监督二科包括张某在内实有两名工作人员。监督二科的工作职责除了负责接待辖区群众的来信来访，对群众投诉举报的案件和违反卫生法律、法规的行为进行调查处理外，还负责全县的医疗卫生、传染病监督、学校卫生、消毒产品执法检查以及撰写相关工作计划、方案、总结等。2013年12月，宜宾市建立打击非法行医长效监管工作机制，实现监察、卫生、人口和计生、公安、食药监、工商、城管等多部门的衔接与密切配合。2013年11月至2014年8月，江安县开展“整顿医疗秩序打击非法行医专项行动”，成立了以县政府、县卫生局、县公安局、县食品药品监督管理局等单位组成的领导小组，下设办公室在县卫生局医政农卫股，张某系办公室成员之一。在此期间，张某作为监督二科科长，与监督一科相互协作配合，在负责日常性工作的同时加大力度组织落实好辖区内打击非法行医专项行动的工作任务，查处了属于专项活动打击任务的违法违规案件28件，包括非法行医6件、坐堂行医3件、超范围执业1件、使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作4件、跨点执业14件，其中张某参与了24件。2014年，作出卫生监督意见书44份。2014年6月至9月期间，朱某某在江安县江安镇东贸市场31号门市通过扎银针、拔火罐方式从事非法行医活动。7月15日，张某等四人到东贸市场进行了巡查，未发现朱某某非法行医。9月7日，朱某某为刘某某扎银针治疗致其死亡。 本案中，刘某某的死亡结果首先归属于朱某某的非法行医行为上，是否将该刑事责任扩展到朱某某之外的国家机关工作人员，主要取决于国家机关工作人员是否负有管控非法行医这一危险源的职责与义务，以及如果履行该监管义务，死亡结果是否就能够得以有效阻止。本案中，被告人张某在其职责范围内已经对包括朱某某非法行医地的东贸市场在内的辖区展开非法行医的专项巡查活动，并实际查获多起非法行医案件。可以说已经采取了相应的结果回避措施，这样的话，对于张某而言就缺乏过失的实行行为，即张某并未创设或升高能够导致刘某某死亡的危险，死亡结果的发生仅可以归属于朱某某的非法行医行为上，而不能任意扩大。 案例四：被告人钟某系绵阳市游仙区玉河镇政府工作人员，经该镇党委会议决定，于2014年7月起代管该镇司法所工作。被告人钟某接手该工作后，被告知司法所须负责辖区内的社区矫正工作，对社区矫正人员要进行监督管理和教育帮助。2014年8月，被告人钟某依照档案资料联系社区矫正人员，发现处于假释期间的社区矫正人员张某的常用电话号码联系不上，钟某便没有再拨打张某的手机定位电话，也没有按规定对张某家进行调查走访，也没有将该情况及时向区司法局汇报，而是放任张某于假释期间脱离监管的状况持续。2014年10月4日，张某因涉嫌抢劫罪、故意杀人罪被四川省绵阳市游仙区人民检察院批准逮捕后，被告人钟某才得知张某下落。在向司法局工作人员汇报后，钟某补充了一份申请给予张某警告处分的材料，并将申请的落款时间写为2014年7月18日。 本案中，被告人钟某代管玉河镇司法所工作后，负责辖区内的社区矫正工作，对社区矫正人员负有监督管理和教育帮助的职责，然而，在钟某发现社区矫正人员张某的常用电话号码联系不上之后，①既没有拨打张某的手机定位电话，② 也没有按规定对张某家进行调查走访，③ 更没有将该情况及时向区司法局汇报。张某的这种不积极履行职责的行为在司法实践中很容易被评价为“严重不负责任”，当有重大后果产生，例如本案中发生张某实施抢劫及杀人的后果，就很容易直接将该重大后果直接归属于行为人的“严重不负责任”的态度上。然而，根据本文将玩忽职守型渎职罪定位于不作为重过失犯的基本立场，在本案中，钟某确实负有管控社区矫正人员的职责，在某种程度上也可以说是对危险源的管控，但必须说这种危险源的危险程度尚在法所允许的范围之内，否则也不可能对其适用社区矫正。在这个意义上，首先应一般性否定钟某对于社区矫正人员实施重大人身或财产犯罪的预见可能性，除非钟某在管控过程中已经发现特定的社区矫正人员有实施重大犯罪的倾向。此外，应当说，即使钟某在其职责范围内对社区矫正人员实施相应的监管职责，例如拨打定位电话、进行走访、向司法局汇报，是否能够有效阻止社区矫正人员张某实施抢劫及杀人，仍然存在合理怀疑。这样的话，就应当否定结果回避措施的有效性。据此，在本案中，应将钟某的渎职行为认定为一般的职务违法行为，而不应将其认定为玩忽职守罪。 五、结语 玩忽职守型的渎职罪在构成要件表述上高频率使用“严重不负责任”这一术语，有必要在法教义学上构建“严重不负责任”的基本框架，从而为司法实务中的认定提供可操作的理论资源。通过考察，本文初步得出以下结论： 第一，“严重不负责任”同时具备客观不法和主观责任的含义，换言之，国家机关工作人员因没有实施与其法定义务相符合的行为，该行为样态达到了值得发动刑事制裁对行为人进行谴责的程度。 第二，玩忽职守型渎职罪的罪质是“不作为的重过失犯”，其中，不作为犯的认定承担着选定主体的功能，而过失犯的认定则承担着确定刑事责任的有无及大小的功能。 第三，作为义务的确定受到自由主义的约束，在选定玩忽职守型的渎职罪的主体时，应重点考察特定的国家机关工作人员从其职务出发在当时的情形下是否处于被强烈要求实施相应作为的地位或状况，即保证人地位。保证人地位的判断首先应考虑国家机关工作人员的权限是否波及对受损法益的保护或对危险源的管控，接着应考虑国家机关工作人员内部的组织结构，最后应立足于当时的具体情况，从事后的视角科学地判断谁最可能以最高的效率采取法益保护措施。 第四，为赋予国家机关工作人员充分的行政自由裁量权，有效抵御其职业风险，防止“寒蝉效应”，应将玩忽职守型渎职罪定位于重过失犯，新过失论的“预见可能性+结果回避义务”的基本构造为玩忽职守型渎职罪的解释提供了理论根据。据此可以将重过失定义为“高度的预见可能性+容易有效的结果回避”。 第五，不能简单地以国家机关工作人员处于管控危险源或保护法益的保证人地位就轻易肯定高度的预见可能性，当发生异常重大的自然灾害时，应谨慎认定预见可能性。在导向构成要件结果的因果流程中介入了被害人的故意或重大过错因素，或者在国家机关工作人员内部存在过失竞合，通过信赖原则的适用，有可能否定国家机关工作人员的预见可能性。 第六，在当时的情况下，结合行为人的能力与权限等因素，行为人本可以采取结果回避措施，但如果即使实施了在很大程度上能够抑制或降低危险的行为，也仍可以合理怀疑结果会发生，那么行为人就仅仅在过失实行行为的限度内承担责任，而不对最终的结果负责。
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