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编者按：话越说越透，理越辩越明。今天推送的是来自首都市场监管系统郑熙鹏同志的文章，此文参考了诸多学术大咖的学术成果，论点鲜明，论证充分，条理清晰，实用性强，具有相当的理论深度，引用了诸多具体判例，对行政命令与行政处罚进行了释明，对疫情防控期间市场监管行为指明了方向。文章较长，值得认真研读，细心体会。征得作者同意后，原文照发（飘红部分为编者所标，未改变原有结构）。 疫情防控期间市场监管部门责令经营者停业整顿、歇业整改完全于法无据吗？——以行政命令与行政处罚的区分为切入点 作者：郑熙鹏 一、问题及观点的提出 近日，为应对严峻的疫情防控形势，各地市场监督管理部门纷纷加大了对辖区内市场主体疫情防控工作的督查力度。在督促经营者落实疫情防控主体责任的过程中，许多基层市场监管部门对落实不到位的市场主体采取了责令停业整顿、歇业整改的措施，短则一至五天或以整改验收完毕为限，长则可达六十天。此类新闻报道显见于各类媒体平台，略举一例： 2021年8月4日，崇川区市场监管局对全区零售药店全面开展专项执法，在济生堂大药房连锁有限公司小石桥店内，发现该零售药店销售展柜陈列复方感冒灵颗粒、抗病毒口服液等退热、止咳、抗病毒、抗生素的“四类”药品待售。 当事人未暂停销售“四类”药品的行为，违反了《关于全市零售药店暂停销售“四类”药品的通告》规定，执法人员当场下达了《歇业整改通知书》，责令该店立即歇业整改，同时要求其在整改完毕并经相关部门复检符合防疫要求后可恢复营业。（来源自江西南通市场监管局发布的疫情防控期间零售药店违法违规典型案例） 当然，上述相关做法也引发了许多业内人士的强烈质疑。主流观点认为责令停业整顿、歇业整改应完全定性为《行政处罚法》第9条所列明的“责令停产停业”行政处罚，而根据《行政处罚法》第16条之规定，行政处罚只能由法律、法规、规章设定，在现行《突发事件应对法》、《传染病防治法》等相关法律、法规、规章对市场监管部门没有“停业整顿”、“歇业整改”授权的前提下，市场监管部门仅依据政府公告或通告等规范性文件做出上述责令停业整顿、歇业整改的行政处罚完全于法无据。笔者认为此种观点失之绝对，有待商榷，因为根据现代行政法中行政命令与行政处罚的区分理论，如果责令停业整顿、歇业整改纯以要求经营者补救履行疫情防控义务为目的，时间较短未对经营者的合法经营权益产生实质减损影响，那么其应被认定为行政命令而于法有据。 二、理论背景调研 在大陆法系中，行政行为理论占据行政法学的核心地位。根据我国行政行为理论通说，行政决定行为是行政行为的主体样态，在公法领域以功能为标准，其可分为基础性行政决定行为与保障性行政决定行为。基础性行政决定行为旨在直接落实法律规范中的权利义务，在有效实现行政目的、合理配置行政资源、稳定构建行政秩序的过程中发挥基础性作用，可依具体内容进一步分为命令性行为、形成性行为和确认性行为，主要包括行政命令、行政许可、行政确认等。保障性行政决定行为以相对人违反法律规定或违反基础性行政决定行为内容为绝对必要前提，对相对人人身、财产或精神施加法律义务，以责难、惩戒或威慑的方式间接实现原有法律义务或避免相对人再犯，行政处罚和行政强制为显例。 1、行政命令相关理论 以行政命令为研究对象，在内容上，行政命令主要表现为行政主体为履行行政管理职能，当然地要求相对人履行义务，是从“纸面上的法律规定”到“相对人实际履行义务”之间的具体化桥梁，依据权源不同可分为法定行政命令与职权行政命令。法定行政命令对相对人施加的义务主要为法律、法规、规章明确规定的严格法定性义务，职权行政命令对相对人施加的义务主要为行政主体依据组织法上的行政管理职权或其他规范性文件授权所能够课以之义务，具有相对灵活性，两种义务属于法理学意义上的第一性法律义务，这些第一性法律义务构成了行政管理秩序的基础。在特征上，行政命令以促进相对人法律义务的最终实现为目的，通过发布命令强制性地要求具体相对人履行，故常具有处置性、引导性；同时，对应于理想行政管理秩序的恢复需求，在相对人不履行法律义务或违反原行政机关依职权发布的行政命令的情况下，许多带有“责令”一辞的行政命令常表现为要求相对人补救或重新履行本该履行的法律义务，其虽流露出责难意味，但仍不出要求相对人履行第一性法律义务之必要范围，不具备增加除第一性法律义务以外其他法律义务的制裁性，故而亦具有补救性、教示性。 2、行政处罚相关理论 以行政处罚为研究对象，在内容上，根据最新修订的《行政处罚法》第2条，“行政处罚是指行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织，以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为”，行政处罚对相对人所课以之义务系保障第一性法律义务所构成的行政管理秩序之必须，其由法律、法规、规章严格设定，是不同于原有法定义务的新义务，属于法理学意义上的第二性法律义务。在特征上，行政处罚通过对违法者施加有关人身、财产、精神或名誉等方面的惩罚或责难——亦即第二性的法律义务——以达到惩罚及避免相对人再犯的目的，其对应于维持理想行政管理秩序的威慑需求，在新行政处罚法未涵盖救济罚定义的语境下，有着最显著的制裁性、惩罚性特征。 3、行政命令与行政处罚的区分 通过对行政命令与行政处罚相关理论的梳理，我们可以发现行政命令与行政处罚有许多相似与不同。就最关键的部分而言，二者均对相对人课以了法律义务，只不过行政命令所施加的为第一性法律义务而行政处罚施加的为第二性法律义务，并且行政处罚所涉法律义务为实现行政命令所涉法律义务之保障，是因相对人不履行原法律义务而产生的新制裁性法律义务，这使行政处罚必然具有制裁性而行政命令不能；二者的权源均可来自法律、法规、规章，但行政命令的权源相对宽泛，能来源于组织法上规定的法定职权或相关规范性文件的赋权，因为行政命令不仅包括法定行政命令（即法律规范对行政命令的主体、对象、内容予以明确规定的命令），也包括行政机关在组织法、政府规范文件赋予的权限范围内依据行政管理需要发布的职权行政命令，这使得行政命令具有相对灵活性，不需要彻底桎梏于法律、法规、规章的严格文本框架。必须指出，在判定层面行政命令与行政处罚最本质的区别在于其没有对相对人施加除第一性法律义务以外的新法律义务。 准确区分行政命令与行政处罚具有重要实践意义：一者，行政命令与行政处罚的合法性审查要件不同，如果一具体行政行为属于职权行政命令，系行政主体在职权范围内做出，即使该行政行为没有被设定于法律、法规、规章的文本范围内，那么其同样是于法有据的；二者，由于行政命令不属行政处罚，故行政命令不适用行政处罚程序的严格规定，实施程序相对宽松，在特殊情境下做出行政命令行为而非行政处罚能更便利于维护行政管理秩序。 4、区分不严所导致的混乱 必须指出的是，我国现下没有针对行政命令的专门行政立法，除极个别特例外，各种“责令”行政命令被混同于相关法律规范的法律责任一章之中，这使得许多严格遵循文本解释的实践者将不具有制裁性的“责令”行政命令完全统归于行政处罚的范畴，基于此升格特定行政命令的程序合法门槛并最终导致混乱。最广为学界所讨论的例证为《环境保护法》第60条：“企业事业单位和其他生产经营者超过污染物排放标准或者超过重点污染物排放总量控制指标排放污染物的，县级以上人民政府环境保护主管部门可以责令其采取限制生产、停产整治等措施;情节严重的，报经有批准权的人民政府批准，责令停业、关闭。”基于实践可知，“责令其采取限制生产、停产整治”是临时性的、阶段性的，只要环保部门验收合格，即可解除，故其本质上属于督促经营者重新履行第一性环境保护法律义务——污染物排放达标——的行为，是补救性的行政命令而不应是严格文本解释下的行政处罚，毕竟其没有情节严重情况下“责令停业、关闭”的长期性、永久性，缺少减损合法权益、增加制裁义务的实际效果。值得注意的是，《环境行政处罚办法》第12条将与“责令其采取限制生产、停业整顿”具有实质性相同效果的“责令停止试生产”、“责令停止生产或者使用”明确归为行政命令，这变相导致《环境保护法》与《环境行政处罚办法》的适用混乱，因为在排放超标事实明确且亟待制止的大多数情境下，执法者往往以“责令停止试生产”、“责令停止生产或者使用”替代“责令其采取限制生产、停产整治”以规避行政处罚针对“责令停产、停业”设置的繁琐听证程序，进而更及时、便捷地保护生态环境。 与上述混乱相对应，实践中还存在如下第二种情况：在没有法律规范明确界定的背景下，将以“责令”为显著语言特征、不具有制裁性的补救性职权行政命令定性为行政处罚，并反过来以该“行政处罚”没有法律、法规、规章明文设定或没有满足更高的程序要件为由斥之为非法。此尤以特定“责令”行政行为的性质界定为甚，如行政机关在无法律规范明文设定的情况下依职权所做出的“责令停止餐饮项目的生产”、“责令限期关闭”、“责令停止违法行为”行为。这间接导致了相关部门在本该发布行政命令的执法情境中“如履薄冰”。当然，上述行政行为的性质界定在司法实践中存在着大量反复，部分法院认为此类行政行为属于行政处罚并以此为前提认定该行政行为未经听证而程序违法，相关裁判文书参见（2018）粤52行终３号，（2018）豫行终（3137）号、（2017）浙03行终273号，（2017）闽0881行初36号等；但亦有部分法院认为，上述行政行为不在法律条文严格列举的行政处罚种类之列，不具备行政处罚的制裁性、惩罚性等本质属性，因为停止生产或违法行为、责令限期关闭未给违法经营者施加原有法定义务以外新的法律义务，进而最终未对其合法权益产生影响，基于上述理由相关行政行为应属行政机关依职权做出的行政命令，因此不适用听证等相关程序规定而程序合法，相关裁判文书参见（2018）赣行终610号，（2017）闽0104行初228号，（2017）粤0404行初282号，（2015）青行终字第237号，（2015）佛中法行终字第287号等。在笔者看来，根据前文所介绍阐明的行政命令与行政处罚区分理论，后者的审判思路显然更为合理。 三、回归市监实践 判定一个“责令”行政行为属于行政命令还是行政处罚具有极强的实践意义，因为其直接决定着该“责令”行政行为是否合法，特别是许多诸如“责令停业整顿”、“责令停止生产或者使用”、“责令停止相关项目生产”的行政命令在特定情境中具有极强的语言迷惑性，毕竟其看似具有制裁、惩罚的效果而实际否。当然，是否增加除第一性法律义务以外新的法律义务的判断标准可能失之理论抽象化，在实践中应以该“责令”行政行为的实质效果进行具体化。 1、特定责令停业整顿、歇业整改应认定为行政命令 就疫情期间市场监管部门所采取的责令停业整顿、歇业整改而言，笔者认为，针对部分疫情防控法律义务落实不到位的市场主体，以要求经营者履行疫情防控法律义务为目的、整改验收后便可恢复营业的短期责令停业整顿、歇业整改可认定为行政命令。如将之认定为行政处罚，则属于上文所提及的第二种混乱情况。理由如下： 第一，各类市场主体负有疫情防控的第一性法律义务，本该履行相关法律规范的规定及遵循政府依职权发布的行政命令。如《突发事件应对法》第11条规定“公民、法人和其他组织有义务参与突发事件应对工作”，《传染病防治法》第12条规定“在中华人民共和国领域内的一切单位和个人，必须接受疾病预防控制机构、医疗机构有关传染病的调查、检验、采集样本、隔离治疗等预防、控制措施，如实提供有关情况”；国务院及相关部门、各级政府在上述基础上针对各类经营者发布了更细化具体的疫情防控要求，略举几例，如国务院发布的国办发明电〔2021〕1号、联防联控机制综发〔2021〕139号、联防联控机制综发〔2021〕81号，商务部、国家卫生健康委联合印发的《零售、餐饮企业在新型冠状病毒流行期间经营服务防控指南》，苏州市人民政府发布的《苏州市疫情防控2021年第2号通告》等。 第二，市场监管部门拥有监督市场主体落实上述疫情防控义务的行政管理职权。这种职权可以来自法律规范的明文规定，如《药品管理法》第99条规定“药品监督管理部门应当对高风险的药品实施重点监督检查”，市场监管部门据此可以对药店“四类”药品的经营进行重点督查，再如《突发事件应对法》第48条及《突发公共卫生事件应急条例》第31条规定相关部门应服从政府调度指挥参与应急处置、控制，市场监管部门据此亦享有相应疫情防控职责；也可以来自三定方案中通常列明的“完成党委、政府交办的其他任务”，在面对疫情时，各级人民政府依据《突发事件应对法》第49条第（4）项及《传染病防治法》第42条之规定享有包括采取应急措施在内的行政管理职权，并经常通过通告、公告等规范性文件要求市场监管部门督促辖区内的市场主体落实疫情防控义务并代行部分管理职权。 第三，市场监管部门依据上述行政职权（而非完全依据法律、法规、规章）当然有权发布职权行政命令，实施行政管理措施，要求经营者履行或补救履行疫情防控义务。 第四，市场监管部门根据不同经营者的整改、整顿难度，在相应较短时间范围内责令其停业、歇业一至五天，可视为督促相关市场主体组织全体员工检查补救疫情防控漏洞、认真学习疫情防控知识提高疫情防控认识、制定员工疫情防控规范、制定特定商品经营管理规范、购买相关防疫设备之必需，并没有在实质效果层面上给经营者施加新的法律义务及减损其应得的合法经营权益。一者停业歇业时间通常极短或以市场监管部门迅速验收合格为限，二者严格来说在整改完毕之前，经营者因疫情防控不达标本自不享有在疫情期间继续营业的资格。 将以上四条原因简而言之：经营者有义务，市场监管部门有职权，在经营者不履行义务的前提下，基于行政管理职能，市场监管部门当然地能够发布不增加原有义务、减损合法权利的职权行政命令。短期责令停业整改、歇业整顿即属该职权行政命令之列，其满足了理想疫情防控行政管理秩序的恢复需求并以此为限而不涉及威慑，着眼的核心在于整改、整顿而非停业、歇业，具有补救性、教示性而不具有制裁性，某种意义上更类似于另一种表达下的责令改正。 特别需要强调的是，现下的确存在着部分市场监管部门责令停业整顿、歇业整改5天以上乃至于60天的情况，在不考虑违法市场主体体量庞大的特殊情况下，超长的停业整顿、歇业整改时限超出了补救履行疫情防控第一性法律义务之时间必须，实质上地增加了已经整改、整顿合格的市场主体的法律义务，减损了其本可以获得的经营利益，不可避免地具有了制裁性，故应认定为行政处罚而于法无据。 2、对监管实践的启示 判定市场监管部门责令停业整改、歇业整顿的行为性质，应主要结合经营者的实际情况并依据停业、歇业的时间长短进行个案化的认定。一般情况下，因小型商超不具备扫码、测温的相关设备而责令其歇业整改一天，因大型药店“四类”药品经营管理不规范而责令其整顿三至五天，均可认定为行政命令，而因扫码、测温不严责令小型商超歇业整改一周、因“四类”药品经营管理不规范责令大型药店停业整顿六十天则显然应认定为行政处罚。相关文书的措辞表达同样有助于辅助认定，如《歇业整改通知书》没有明确具体歇业时间但有“整改完毕并经相关部门复检符合防疫要求后即可恢复营业”之类表述，那么便可判断其目的仅止于要求经营者落实疫情防控的第一性法律义务，结合实际歇业时限，如未超必要限度，该责令歇业整改行政行为应属行政命令。依据上述具体化标准，自疫情发生以来市场监管部门已经做出的特定责令停业整改、歇业整顿行为便可在行政命令的理论框架内解决合法性难题。 相应地，市场监管部门在未来的疫情防控过程中，如确有必要责令经营者歇业整改、停业整顿以促使其履行疫情防控义务，应注意将之限定于尽可能短的必要时间内，同时注意相关文书的阐述进路，如先点明经营者疫情防控义务履行不到位之事实，指出其违反必须遵守的相关法律规范及行政命令，再阐明市场监管部门之职权，明确依据《突发事件应对法》第49条第（4）项及《传染病防治法》第42条之规定并结合相关政府发布的命令、公告做出具体行政命令，最后告知经营者享有陈述申辩、申请行政复议、提起行政诉讼的权力。在此基础上切忌使用行政处罚公章，应多用更加不引人非议的语言表达，如明确增加“作出如下行政命令”，“作出如下风险防控措施”，“整改、整顿完毕后可立即向所属市场监管部门汇报，市场监管部门在一日内复检合格后即可恢复营业”，“组织全体员工来相应市场监管部门统一学习培训，贯彻落实疫情防控法律义务”（毕竟全体员工统一外出学习实质上与歇业、停业相应时间无异）等语言，这样便可极大降低被认定为行政处罚的法律风险。 更进一步申论，市场监管部门在做出任何具体行政行为之前，均应结合所要实施行为的目的、实效等相关因素确证其行政行为类别，在此基础上围绕不同类别的行政行为适用不同的法律规范，从而更好地依法行政。此类因行政行为类别判定所引发的问题还常见于登记与变更登记的性质判定等，不一而足。 四、结语 在现下疫情防控任务繁重及相关法律规范不够健全的背景下，本文所阐述的理论及实践进路虽是无米之炊的无奈之举，但的确能够解决市场监管部门特定责令停业整顿、歇业整改行为于法无据的窘境并裨益于疫情防控实践。根据实际情况，责令停业整顿、歇业整改极短时间的对象通常是经复查仍未贯彻落实疫情防控义务的超市、零售店以及重点医药领域三令五申后初查仍未落实的药店、大型农贸市场，对于此类市场主体，在常态化的非战时疫情防控形势下（特别是无病例的相关地区），仅口头或书面责令改正失之过宽，依据《突发事件法》第66条直接移交公安部门进行治安管理处罚又失之过严，责令其停业整顿、歇业整改极短时间在要求相关经营者补救履行疫情防控义务的力度上恰如其分。同时，在整改、整顿完成前的真空期责令经营者停业、歇业能杜绝疫情隐患，减轻市场监管部门监管不力的责任风险，总而言之，其实现了维护理想疫情防控秩序与保护经营者合法权益之间的微妙比例平衡，不仅于法有据，更具有独到的存在价值与意义。 写在文后的话： 一、本文所涉及理论背景均非作者原创，仅为作者为节约大家搜集、阅读资料时间而摘抄改写，基本上不损其意。其实此类行政命令与行政处罚的区分问题，尤其是责令性行为的实质认定讨论在行政法学界早已“滥俗”，许多相关行政法学大咖有非常相关的论文论著。虽然的确存在争议，不排除部分学者将很明显的惩罚性责令停业整顿归于行政处罚，但是大部分学者的本质倾向都是文中所述观点，即以实质性效果判断责令性行为（包括责令整顿），同时将有无制裁性（是否施加新的法律义务）认定为行政命令与行政处罚的显著区分标准。但毕竟笔者水平有限，原一直供职于法院系统边缘部门且作为市监新人未有任何实践经验，时间仓促，从关注本问题到成文完毕仅三天，不排除大家认真阅读后会有各自不一样的收获与看法。本文所摘取的相关理论主要来自于《行政执法中责令改正的法理特质与行为结构》（黄锫）、《环境行政处罚与环境行政命令的衔接 ———从《环境保护法》第 60 条切入》（涂永前）、《行政命令地位和功能的分析与重构》（曹实）、《行政命令与行政处罚的性质界分》（曹实）、《责令改正之行为性质研究》（夏雨）、《试论责令性行政行为的司法认定》（巢永乐）、《行政责令行为法律规范分析及立法规范》（胡建淼，胡晓军），上述文章均源自法学权威核心期刊，有极强的学术严肃性。 二、对于法工委及公安部关于责令停业整顿属于行政处罚的相关问答、解释，其应仅适用于《娱乐场所管理办法》，一者大多数情况下娱乐场所的停业整顿在实践中时间较长，性质更为严重，根据实质判定的进路，其应属于行政处罚无误。但责令停业整顿作为非法定类型化的行政行为，缺少统一、普遍性的行政立法，上述解释适用于《娱乐场所管理办法》但不一定适用于其他没有法律规范明文规定的“责令停业整顿”与其他法律规范的“责令停业整顿”，如“2014 年 9 月，国家烟草专卖局在《国家烟草专卖局办公室关于行政处罚权力有关事项的批复》中对此进行了明确，将责令暂停烟草专卖业务、进行整顿认定为《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》赋予烟草专卖许可证发证机关的一项行政管理措施”，详见《责令停产停业与责令停业整顿之辨析》（孔祥帅，东方烟草报/2016 年/2 月/19 日/第 003 版），第1点中的权威学者在论述中也很默契地没有大篇幅或压根没有提及法工委此例，要么是此例太具有说服力，不敢引用，要么此例不具有太高的引用价值，相信大家自有判断。 三、司法审判中的支撑实例其实正反两方都有，而且都很多，本文摘取的是巢永乐老师的搜集材料，原文中更多更详细。 四、其实本问题的争论根源发源于行政行为的类型化，行政行为的分类——或者说类型化——为行政立法、执法、司法提供了框架与便利，具体以我国为例，立法机关在法律层面上大致以行政行为的类别为框架制定了行政处罚法、行政许可法、行政强制法；行政机关在履行行政职能的过程中根据所做具体行政行为的类别适用不同的法律、法规、规章；司法机关亦将各类行政行为的特征作为案件受理、合法性审查的基本标准。但与此同时，类型化的行政行为渐渐已不能满足现代行政法的发展需求，尤其是现下许多非类型化的行政行为大行其道，过于或者说强行拘泥于给行政行为先定性给大家都增添了许多麻烦。 五、中国的法治实践，讲究天理、国法、人情，就此意义而言，疫情防控压力大、政治任务重的地区，采取责令停业整顿、歇业整改两三五天的行政命令行为于情于理于法，其实也都能讲得过去，大家都是人，如果说完完全死扣教条主义，全然说于法无据，试想真有好事者拿着相关文书去打官司，要求国家赔偿，这不仅给市场监管的同志增添了麻烦，也给法院同仁们加大了案件量，不利于社会的稳定和谐嘛。我相信大家的本心都是好的，为了工作，解决问题才是本质追求。 |
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