【原】BOT方式的法律性质

江苏天行健 2022-01-11

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BOT名称是土耳其总理奥扎尔首先在80年代初期对“建设—拥有—转让”和“建设—经营—转让”形式的简称。现在更多地是指后一种形式，这是私营企业参与一国基础设施建设，向社会提供公共服务的一种方式。BOT方式是一项“系统工程”，是综合各种经济、社会因素的一系列法律关系。
    由于我国目前还没有BOT方式立法，又无国际公约可以遵循，所以在探讨BOT方式的法律性质时，分歧也较大。有相当一部分人认为BOT是一种国家财产的私有化，也有人认为它仅仅是一项法律安排，是私营企业承揽生意的方法等。严格说来，BOT方式体现了如下的法律性质：
    1.BOT方式的实质是一种“委托管理与经营”
所谓委托管理与经营，是指被委托人（或称经营管理人）受委托人的委托，在其指定的权限和事项及约定的期限内，对委托人所拥有的财产或项目进行管理与经营的行为。它与代理行为有很大相似之处，其明显的不同是委托人可按照自己的意愿经营与管理，而代理人这样做就是超越代理权限。同时，这种委托管理与经营还有一个特征，即财产的所有权始终在委托人手里，经营管理人没有处置权。
   2.BOT投资方式是一种新型的特许协议
   说它是特许协议，是因为它具备特许协议的基本法律特征与内涵。国外法学界的流行观点认为特许协议是指一个国家同外国投资者个人或法人在约定期间内，在指定地区，允许其在一定条件下，享有专属于国家的某种权利，投资从事于公用事业建设或自然资源开发等特殊经济活动，基于一定程序，予以特别许可的法律协议。
    而在BOT投资方式中：
    (1)协议的一方为主权国家政府，他方为外国国民或公司、企业，外国投资者基于东道国政府许可，享有并行使专属于国家的特种权利；
    (2)协议规定为实现投资目的，允许在一定期间内，外国资本输入东道国；
    (3)协议规定投资的目的及项目，限于在特定地区进行基础设施和公用事业的建设；
(4)BOT合同不同于一般契约，须事先经立法授权的行政机关批准，或须提交立法机关审批，甚至协议的主要内容（如税收优惠等），还订入法律、法令或行政命令中，是有效而可靠的政府保证。
3.BOT方式是一种有限追索或无追索权的融资租赁，或称做项目融资
    BOT项目实施时，东道国政府对基建项目和公共设施的所有权不必放弃，但政府可以以授予特许专营权的方式，将基建项目交予发展商承建和经营管理，然后由发展商收费偿还债务和赚取利润，期限届满，发展商将设施移交给政府。由于BOT融资方式中，借款人不需要以自己的全部资产作为担保，把本应由股东承担的风险转移到项目本身，相对来说风险小些，而对于贷款人来说，又有东道国政府对项目完成所作的保证，资金回收保证率高，所以，在国际融资市场上，颇受欢迎。
    4.BOT投资方式具有专营权的特点
   严格来说，这不能算作BOT方式本身的性质，但是，BOT方式建设的基础设施必须经过充分的使用才能收回投资，所以这种建设期长、资金庞大、收益微薄、影响民生的基建项目必须是垄断性的、专营的。为此，每一个BOT项目，都应纳入国家计划，由政府统一规划，避免重复建设，各地政府不能出现地方保护主义，不顾整体经济发展的均衡，而随意在本地区开展BOT项目。
    BOT方式是最近十几年发展起来的新兴跨国投资与融资方式，它与传统的合资、合作、独资等方式的外商投资企业有明显的不同：
   1.BOT方式的主体为政府部门与私营企业或公司，而传统的外商投资方式完全是中外投资者之间的经济行为，政府并不承担直接的经济责任。
2.BOT方式的资金主要是金融部门提供无追索权或有限追索权的贷款，对自有资金投入没有数量比例限制，允许有政府的股份；而外商投资企业必须达到一定数量比例的自有资金，企业注册资本以外的贷款也不是无追索权的，而且不允许政府投资。
   3.BOT项目的执行是一个非常复杂的过程，它牵涉到很多关键的、需要相互之间能搞好协调和合作的关系人以及许多经济和金融因素，因此项目的成功在很大程度上取决于项目方政府是否给予了强有力的支持，外商投资方式一般没有如此复杂。
    4.BOT方式的项目承办方一般通过收取电费或车辆通行费等方式回收项目投资并获得利润；而传统外商投资方式，投资各方一般通过分配利润方式收回投资并获取利润。
    5.BOT方式合作期满后，建设方将把设施转让给项目方政府；外商投资企业合作期满后，有的将按照合同的约定和办法被转让给另一方或合同约定的其他单位，或将项目解散、终止。
   BOT方式，不同于传统的外商直接投资，也不同于各种贷款协议，而是一个涉及到公众利益的大规模的“系统工程”，牵涉到很多关键的、需要相互之间能良好协调与合作的关系人。主要有政府主管部门、BOT项目承办公司（或称私人企业或公司）、投资股东、金融机构、承建公司、供应公司、设计公司、保险公司、经营管理公司等等，BOT方式的基本法律关系主要有：
    1.政府主管部门把特许专营某一基建项目或公用设施的权利授予BOT项目承办公司，它们之间签订特许专营权合同，这是整个BOT合同运作的基础。
    2.BOT项目承办公司多以股份有限公司形式设立，仅以股东缴纳的资产为限对承办公司的债务承担责任，BOT项目承办公司成立时，各股东之间签订合资或联营合同。
3.BOT项目承办公司向一个或多个金融机构就该项目申请贷款（一般多采用项目融资方式及银团贷款方式），承办公司与各金融机构之间形成借贷关系，签订借贷合同。
4.承办公司与工程设计公司之间就BOT建设签订的设计合同。
   5.承办公司把项目交给承建公司建设，项目完工后交付，双方应签订交钥匙承建合同。
    6.承办公司与供应公司之间的物资供应合同。
    7.承办公司或承建公司与保险公司之间的保险合同。
    8.承办公司与经营管理公司之间签订经营管理合同。
    9.承办公司与政府主管部门的产品回购合同。
    10.承办公司与政府之间的项目设施移交合同。等等。
    在以上复杂的BOT各当事方的法律关系中，政府与承办公司之间的特许专营合同是最基本的，构成BOT运作方式的核心，也是签订其他相关合同的前提。