经营场所内的宣传属于广告吗？

由于广告行业的跨越式发展，这个问题无法简单地用“是”或“不是”来回答。甚至，“什么是广告”这一根本问题也无法简单回答。

先举个例子说明目前的执法困境：

某经营者同时运营五家实体店、一家网店，其店铺内分别存在以下情形：

1.经营场所墙上悬挂有“本店荣获2020年度销量冠军”的金属制荣誉牌；

2.经营场所地面放置印有“本店荣获2020年度销量冠军”的易拉宝；

3.经营场所内向来访者展示的宣传单上有“本店荣获2020年度销量冠军”的内容；

4.经营场所货架上有手写的“本产品荣获2020年度销量冠军”的小卡片。

5.店铺内临街的玻璃橱窗上张贴有印刷好的海报，店外行人可看到其展示内容，该海报有“本店荣获2020年度销量冠军”的内容；

6.经营者在其网店内称“本店荣获2020年度销量冠军”，并附有该荣誉牌的照片。

上述情形中所涉内容均系虚构，对当事人行为应如何定性？

有观点认为，广告的特性在于“广而告之”，面对的是不特定主体，经营场所内的宣传不属于广告。根据该观点，前述6种情形均不属于广告，应根据《反不正当竞争法》第八条定性。显然与当前的执法实践不符。

在执法实践中，对于在第三方电商平台经营的网店内、自建网站、外卖平台商家页面发布的商业宣传内容，大多将其界定为广告。前述第6种情形，属于虚假广告，应按照《广告法》第四条定性，属于《广告法》第二十八条明确的虚假广告，依据《广告法》第五十五条处广告费用三倍以上五倍以下的罚款。认定第6种情形属于广告的依据是《互联网广告管理暂行办法》，该办法第三规定，“本办法所称互联网广告，是指通过网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介，以文字、图片、音频、视频或者其他形式，直接或者间接地推销商品或者服务的商业广告”。

实体店内的展示材料部分被认定为广告，部分被认定为非广告。

前述案例中，部分执法人员认为，第1、4种情形属于非广告，第2、3、5、6种情形属于广告。至于理由，很难说得清楚，可看作是基于执法经验的直觉判断。

可见，经营场所内的宣传内容是否属于广告？线上、线下存在不完全相同的判定标准。

事实上，在广告仅存在于电视、广播、出版物、户外广告牌等传统大众传播媒介时，这一标准可以清晰的区分广告与非广告：凡是在大众传播媒介播出的商业宣传均属商业广告，适用《广告法》调整，其它则属于广告之外的商业宣传，适用《反不正当竞争法》调整。但随着互联网的发展及自媒体的崛起，“大众传播媒介”的边界愈加模糊，通过怎样的媒介和形式发布内容属于“广而告之”失去了标准。

另有观点认为，应以宣传媒介为准，凡是通过广播、电视、报纸、期刊、印刷品、电话、互联网、户外广告等媒介做的都属于广告，其它则属于广告之外的宣传。

我们依然以前述案情为例，按照该标准，第1、4种情形属于非广告，第2、3、5、6种情形属于广告。根据该观点，对第1、4种情形应按照《反不正当竞争法》第八条定性，属于虚假宣传行为，依据《反不正当竞争法》第二十条处二十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照；对第2、3、5、6种情形应按照《广告法》第四条定性，属于《广告法》第二十八条明确的虚假广告，依据《广告法》第五十五条处广告费用三倍以上五倍以下的罚款。

《行政处罚法》第五条规定，实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。前述第1至4种情形，事实、性质、情节及社会危害程度相当，均是在实体店铺经营场所展示虚假信息，但处理力度大相径庭，显然缺乏合理性。

还有观点认为，广告侧重消费者权益，宣传侧重竞争秩序。

根据《广告法》第一条，“为了规范广告活动，保护消费者的合法权益，促进广告业的健康发展，维护社会经济秩序，制定本法”。《反不正当竞争法》第一条，“为了促进社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法。”该观点具有合理性，但无法作为判定广告与非广告的标准。让我们看一下相关法条：

《广告法》第十三条　广告不得贬低其他生产经营者的商品或者服务。

第五十九条第一款第四项　有下列行为之一的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，对广告主处十万元以下的罚款：

（四）违反本法第十三条规定，广告贬低其他生产经营者的商品或者服务的。

《反不正当竞争法》第十一条　经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。

第二十三条　经营者违反本法第十一条规定损害竞争对手商业信誉、商品声誉的，由监督检查部门责令停止违法行为、消除影响，处十万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，处五十万元以上三百万元以下的罚款。

上述条文中，无论是《广告法》还是《反不正当竞争法》都明确禁止发布虚假信息，损害竞争对手的商品或服务。那么，何时适用《广告法》，何时适用《反不正当竞争法》？依然需要判定何为广告。

新的规章明确了一类不属于广告的内容，但远远不够。

在何为社会主义争论不休的年代，邓小平同志另辟蹊径的提出“贫穷不是社会主义”。如果能够说明“什么不是广告”也可以解决当前的困局。可惜的是，市场监督管理总局在面对“如何区分虚假广告与虚假宣传”的提问时，给出的回复是“相对来讲虚假宣传的范围大于虚假广告，虚假宣传包括虚假广告，虚假广告属于虚假宣传的一种形式。对非广告方式的虚假宣传，应当适用《反不正当竞争法》进行定性处罚。”

2021年11月26日，市场监管总局发布的互联网广告管理办法（公开征求意见稿）第二条规定，“在中华人民共和国境内，利用网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介，以文字、图片、音频、视频或者其他形式，直接或者间接地推销商品或者服务的商业广告活动，适用广告法和本办法的规定。在商业性展示中，依照法律、行政法规、规章以及国家有关规定，应当向消费者提供的商品或服务的名称、规格、型号、等级、价格、使用方法、制作方法、注意事项等信息，依照其规定。”该规定将法律法规要求必须向消费者展示的信息排除在了广告之外，但“何为广告”依然沿用了《互联网广告管理暂行办法》的规定。

究竟何为广告？“商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动”是《广告法》划定的标准。而“一定媒介和形式”几乎涵盖了所有的商业展示形式：大众传播媒体的广告，产品包装标示，实体店的门头展示、店内海报、展板、荣誉称号牌、手写小卡片，网店内的所有文字、图片、音频、视频信息，直播间的所有展示内容，短视频平台的内容，微信公众号的推文，朋友圈的动态，微信群、ＱＱ群内的推销信息……可以说，除了组织虚假交易、面对面的实物演示、口头宣讲等极少数宣传形式外，广告的外延可以无限延展。

《广告法解读》作者、全国人大常委会法制工作委员会经济法室副主任王清坦承，“实践中，对于什么是广告，并没有一个精确的界定。对于广告的定义，实践中也没有一个得到广泛认可的说法”。理工科做学术的人可能很难理解，在何为广告这个基本问题都没有明确的前提下，是怎么实现广告管理单独立法的。既然广告的定义的内涵、外延不确定，与非广告宣传的边界模糊不清，广告管理单独立法是否有必要？

《反不正当竞争法》（1993年）第九条规定，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。回归《反不正当竞争法》的初衷，不再区分广告、非广告，统一将其定性为虚假信息，根据展示媒介影响力、展示时长、危害程度设定处罚内容，似乎才是这个问题的终极答案。