实务｜利用网络云盘贩卖淫秽电子信息牟利行为“情节严重性”的判断标准

由于互联网技术的快速发展，贩卖淫秽电子信息牟利的行为模式已经从线下转变为线上，线上则更多的是通过网络云盘、网站、微信聊天群等网络载体来存储相应的淫秽电子信息。以网络云盘为例，尽管网络云盘存储的淫秽电子信息（注：通常包括淫秽视频、淫秽音频或者淫秽图片等）与传统线下的淫秽书籍或者淫秽光盘在内容、性质上并无二致，但网络云盘因其本身具有存储空间大的天然优势，动辄即有几个T的容量，利用网络云盘贩卖淫秽电子信息往往数量巨大，是传统线下模式不能做到的。这也是以往办理传统线下贩卖淫秽物品牟利犯罪案件时不可能遇到。更进一步说，互联网技术的革新实在地给办理利用网络云盘贩卖淫秽电子信息案件带来一定的挑战与难度。目前来看，最为突出的就是利用网络云盘贩卖淫秽电子信息牟利行为对贩卖淫秽物品罪“情节严重”或者“情节特别严重”判断标准的冲击。

一、唯数量论判断“情节严重性”可能会出现罪责刑不相适应、量刑畸重的情况

以《刑事审判参考》“梁世勋贩卖淫秽物品牟利案”为例，2015年5月11日，被告人梁世勋在其开设的网店以28.8元的价格向章某某出售了含有视频、图片资源的百度云盘。经鉴定，该云盘内所含的视频906部、图片24张属淫秽物品。2015年5月份间，梁世勋通过该网店向颜某等19人销售含有视频、图片的百度云盘，获利9 000余元。公安机关对上述云盘中所含的视频、图片进行抽样提取，经鉴定，所含的视频316部、图片24张属淫秽物品。

根据《刑法》第三百六十三条第一款规定，以牟利为目的，贩卖淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

又根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释（一）》）（法释〔2004〕11号）第一条的规定，贩卖淫秽电影、表演、动画等视频文件二十个以上的；贩卖、传播淫秽音频文件一百个以上的；淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等二百件以上的等等。《解释（一）》第二条的规定，实施第一条规定的行为，数量或者数额达到前述规定标准五倍以上的，应当认定为“情节严重”；达到规定标准二十五倍以上的，应当认定为“情节特别严重”。如果严格以形式按照《解释（一）》第二条的标准，以牟利为目的，贩卖淫秽视频达到20个的二十五倍（即500个），便属于贩卖淫秽物品牟利罪的“情节特别严重”，应当处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，起刑点就是十年有期徒刑。

在本案中，被告人梁世勋利用网络云盘贩卖淫秽视频1222部，淫秽图片48张，已经属于贩卖淫秽物品牟利罪的“情节特别严重”，应当判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。但是，对于社会普通民众来说，获利仅近万元却要被判处十年有期徒刑，明显罪责刑不相适应且量刑畸重。那么，如何有效调和司法现状与司法解释之间的矛盾成为关键所在。

二、在数量标准的基础上，综合考察案件其他情节，作为“情节严重性”的判断标准

从《解释（一）》《《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《解释（二）》）对于贩卖淫秽物品情节严重的认定标准，主要是以淫秽物品的类型和数量为基础，以保护未成年人的传播内容从重情节为辅助。换言之，司法解释对贩卖淫秽物品情节严重的判断标准主要还是以数量为先。尽管以数量作为判断标准在一定程度上有利于司法适用的统一，但确实会出现前述部分所提到的争议问题。

本文认为，在判断利用网络云盘贩卖淫秽电子信息行为是否达到“情节严重”或者“情节特别严重”时，仍应综合考量全案具体情节，不以数量为唯一依据。主要原因有如下几点：

首先，情节犯不能等同于数额犯，数额或者数量只是情节的一种表现形式。因此，“情节严重”不等同于数额巨大或者数量巨大，“情节特别严重”也不能等同于数额特别巨大或者数量特别巨大。仅以数量的多少来评价是否达到“情节严重”或者“情节特别严重”可能会存在片面的情况。

其次，《解释（一）》是2004年制定的、《解释（二）》是2010年制定的，因制定当时的互联网技术所限，无法预见到当下网络云盘存储技术会发展得如此迅猛，也无法预见到利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的情形。从实践来看，由于网络云盘存储量大，其所存储的涉案淫秽电子信息往往数量巨大，但网络云盘系相对封闭的网络空间，利用其贩卖淫秽物品，往往传播范围、获利数额又不大。特别是，有的案件传播人数、违法所得极少，如果将其量刑标准、特别是升档量刑标准直接适用于相关案件，确实不妥。

最后，两高也意识到司法实务中存在诸多类似情况，于是在2017年作出《关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》（以下简称《批复》），该批复中第二条规定，“在追究刑事责任时，鉴于网络云盘的特点，不应单纯考虑制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的数量”。换言之，即使利用网络云盘贩卖淫秽电子信息的数量已经达到《解释（一）》或者《解释（二）》所要求的“情节严重”或者“情节特别严重”的标准，综合考量案件其他具体情节后也是有低一档法定刑的适用空间的。

综上所述，本文认为，利用网络云盘贩卖淫秽电子信息牟利行为“情节严重性”的判断标准：在满足司法解释规定的数量标准的基础上，再进行实质审查，综合全案证据，综合判定具体案件情节是否严重或者特别严重。而具体案件情节主要包括利用网络云盘从事贩卖淫秽电子信息的时间、传播范围、违法所得、行为人一贯表现以及传播对象是否涉及未成年人等情节综合评估社会危害性等等。