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从《民法典》担保部分司法解释看,银行如何审查担保决议?(超级干货)

2022-01-19  丫胖子

编者按

探索合法合规与业务发展平衡之道

银行在接受企业担保时,应如何审查企业提供的担保决议一直存有争议。自2010年到2020年以来,最人民法院以及各地高级人民法院就同一问题也常有不同的裁判规则出现,2019年最高院出台的《九民纪要》以及近日发布的《民法典担保司法解释》(征求意见稿)就如何审查企业提供的担保,均有了相对明确的规定,本文总结该等规定并形成审查要点建议,供银行机构参考。

Q1

问题概述

银行应当如何审查企业提供的股东会、董事会决议?

Q2

驻行律师分析

2019年出台的《九民纪要》第17条规定,公司法定代表人未经公司股东会、董事会等公司机关的决议作为授权,直接擅自为他人提供担保的,构成越权代表,如债权人善意的担保合同有效,债权人恶意的合同无效。

自此,在业务实践的过程中,探讨债权人接受担保时是善意、恶意的标准就显得比较火热了,也是诉讼争议过程中的重要战场。

一、《九民纪要》第18条关于善意的认定

所谓善意,是指债权人不知道或者不应当知道法定代表人超越权限订立担保合同。《公司法》第16条对关联担保和非关联担保的决议机关作出了区别规定,相应地,在善意的判断标准上也应当有所区别。

一种情形是为公司股东或者实际控制人提供关联担保,《公司法》第16条明确规定必须由股东(大)会决议,未经股东(大)会决议,构成越权代表。在此情况下,债权人主张担保合同有效,应当提供证据证明其在订立合同时对股东(大)会决议进行了审查,决议的表决程序符合《公司法》第16条的规定,即在排除被担保股东表决权的情况下,该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过,签字人员也符合公司章程的规定。

另一种情形是公司为公司股东或者实际控制人以外的人提供非关联担保,根据《公司法》第16条的规定,此时由公司章程规定是由董事会决议还是股东(大)会决议。

二、《民法典担保部分司法解释》对善意的规定

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>担保部分的解释(征求意见稿)》第6条规定,公司的法定代表人未经公司决议程序,超越权限代表公司与相对人订立担保合同,善意相对人请求公司承担担保责任的,人民法院应予支持。前款所称的善意,是指相对人不知道或者不应当知道法定代表人超越权限订立担保合同。

虽然,前述担保部分司法解释为征求意见稿,但我们认为,就善意方面的认定,司法解释与《九民纪要》并无太大差别,未来也不会出现颠覆性的调整,在善意的细节考究上,还是以《九民纪要》18条规定为详细的依据。

三、在《九民纪要》实施近一年以及《民法典担保部分司法解释》将正式出台的复杂情形下,驻行律师建议大家可以参考以下几个步骤严谨、审慎的审查企业担保:

第一步 看担保企业为“谁”担保?

(1)如果担保企业为股东、实际控制人及其关联人提供担保,那么此时,应当审查担保企业提供的股东会决议;

(2)如果担保企业为前述“第(1)”以外的人提供担保的,那么此时,审查担保企业提供的股东会决议、董事会决议都可以,但是,如果《章程》有明确规定也必须股东会决议的,应当按章程的更高要求来审查;

第二步 如何计算股东会、董事会决议是否通过?

(1)法定决议通过比例为过半,但特别需要注意的是,企业如果为股东、实际控制人及其关联人提供担保的,有关联的股东不能参与表决,计算比例,即使签署了也不能纳入比例计算;

(在业务实践中,有非常多的银行朋友忽略此处,另也有一些机构采取一刀切自行要求全部股东签署同意的,我们认为从风险控制上倒是好事,但从业务发展平衡方面考虑,在合法合规的幅度内灵活操作还是更有利于银行发展自身业务,减轻信贷人员的压力。)

2)如果《章程》就通过决议有比过半更高的表决比例要求,那么应当按照《章程》更高的表决比例进行计算。

第三步 如何审查股东会、董事会决议的真假?

《九民纪要》第18条规定,债权人对公司机关决议内容的审查一般限于形式审查,只要求尽到必要的注意义务即可,标准不宜太过严苛。公司以机关决议系法定代表人伪造或者变造、决议程序违法、签章(名)不实、担保金额超过法定限额等事由抗辩债权人非善意的,人民法院一般不予支持。但是,公司有证据证明债权人明知决议系伪造或者变造的除外。

《民法典担保部分司法解释》(征求意见稿)第6条规定,公司以机关决议系法定代表人伪造或者变造、决议程序违法、签章或者签名不实、担保金额超过法定限额等事由主张相对人非善意的,人民法院不予支持,但是公司有证据证明相对人明知决议系伪造或者变造的除外。

无论从《九民纪要》还是《民法典担保部分司法解释》(征求意见稿)看,对于银行债权人来说,就股东会决议、董事会等担保决议的审查责任一般限于形式审查。

如银行作为债权人尽到了形式审查的义务未能识别是否真实开会、是否签字真实等情况,担保企业不能以此免责或抗辩担保责任的承担。

但是,一般形式审查的内涵是什么?我们查阅大量裁判案例认为,银行至少要做到以下几个方面的形式审查工作:

1)审慎核实企业提交的担保决议中股东或董事的签名是否齐备,有关名字、身份是否与章程中记载的一致;

2)核算担保决议的表决比例是否符合法律规定以及企业《章程》的规定,有关需要回避的股东、董事是否在签署时回避或者在签署时未回避,但在计算表决比例时实质回避;

3)不存在其他明知决议造假的情况,曾有刑事案件卷宗记载信贷人员暗示企业提供虚假材料,或者明知企业提供虚假材料未有效的识别等案件,最终不仅导致贷款损失,银行信贷人员还构成违法发放贷款罪;

(4)股东会、董事会决议收取时,要求担保企业法定代表人以提供人身份签署并加盖担保企业公章,锁定提供证据。

Q3

最高院案例研读

银行对于担保决议仅具备形式审查的责任——招商银行与大连振邦氟涂料股份有限公司、大连振邦集团有限公司借款合同纠纷案

本院再审期间,再审申请人招行东港支行向本院提交一份新证据,即振邦股份公司股东会成员名单及签字样本,证明振邦股份公司提供给招行东港支行的股东会决议上的签字及印章与其提供给招行东港支行的签字及印章样本一致。

本案再审期间,招行东港支行向本院提交的新证据表明,振邦股份公司提供给招行东港支行的股东会决议上的签字及印章与其为担保行为当时提供给招行东港支行的签字及印章样本一致。而振邦股份公司向招行东港支行提供担保时使用的公司印章真实,亦有其法人代表真实签名。且案涉抵押担保在经过行政机关审查后也己办理了登记。至此,招行东港支行在接受担保人担保行为过程中的审查义务已经完成,其有理由相信作为担保公司法定代表人的周建良本人代表行为的真实性。《股东会担保决议》中存在的相关瑕疵必须经过鉴定机关的鉴定方能识别,必须经过查询公司工商登记才能知晓、必须谙熟公司法相关规范才能避免因担保公司内部管理不善导致的风险,如若将此全部归属于债权人的审查义务范围,未免过于严苛,亦有违合同法、担保法等保护交易安全的立法初衷。因此,招行东港支行在接受作为非上市公司的振邦股份公司为其股东提供担保过程中,已尽到合理的审查义务,主观上构成善意。本案周建良的行为构成表见代表,振邦股份公司对案涉保证合同应承担担保责任。

Q4

驻行律师提醒

银行审查担保决议并非极限的追求法律效力,实践中面签股东会、董事会决议既有利于防范虚假决议,还有利于银行了解企业股东、董事是否和睦。如因客观原因无法面签(在国外、疫情等)无法落实面签的,也可以考虑要求股东、董事在视频摄录范围内签署,在视频中要求股东、董事发表对担保决议同意的言论,并录制保存。


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