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商标混淆可能性是指“在后商标极有可能导致具有一般谨慎程度的普通消费者乃至社会公众误认为其所附着之商品来源于在先商标所有人或与之有关”。[1]商标混淆可能性是商标法的基础理论之一，在商标授权确权中发挥着重要作用。在商标授权确权中，商标的近似判断同样居于核心地位，在商标审查审理中，近似判断标准为审查员确定了合理的商标权保护范围。 商标混淆可能性与近似判断的意图主要是为了保护商标的识别作用。商标的主要功能是标示商品或者服务的来源，以便促使生产、经营者保证商品或服务质量，维护商标信誉，让消费者“认牌购货”。因此，为了避免消费者对商品或服务来源产生误认，既要确保在先商标权和消费者的利益不受到损害，又要防止在先商标扩大权利排斥在后商标，就要科学把握混淆性和近似性，需要确定合理的商标权保护范围。商标的近似判断为确定合理的商标权保护范围提供了具体的可操作性方案，而商标混淆可能性成为商标法授权确权过程的重要理论支撑。 从世界范围内看，对于商标混淆可能性在商标近似判断中一共有三种立法模式。具体包括： 1.中国、日本商标立法模式 中国和日本的商标制度大致相仿，在立法中，没有提及“混淆”或者“混淆可能性”等。在商标近似审查中，主要是针对两个要点：一是是否指定使用在相同或者类似商品或服务上；二是商标标志是否构成相同或者近似。中国商标授权确权审查审理过程中，近似审查主要依据的条款是《商标法》第三十条和第三十一条，其要求申请注册的商标，不得与他人在同一种商品或类似商品上的在先商标相同或者近似。日本商标法的立法与此类似，其第四条规定：“（一）下列商标虽符合前条的规定，但不能取得商标注册：……（10）与表示他人业务有关商品、且为消费者广泛熟识的商标或与之类似的商标，并且用于相同或类似商品上的商标；（11）与该商标注册申请日前他人已注册的商标相同或类似的商标，并使用于该商标注册中的指定商品[包括第六条第一款（第六十八条第一款中所准用者）的规定中所指定的商品，以下同]或类似商品上的商标；……”。这种立法模式使得在商标近似审查中，只需要关注上文提到的两个要点，而对于是否已经产生实际的混淆或是否存在混淆的可能性不再单独予以考虑。 2.欧盟和《与贸易有关的知识产权协议》立法模式 这种立法模式既规定了混淆可能性，同时也规定了不得与他人在同一种商品或类似商品上的在先商标相同或者近似，混淆可能性与近似判定互为补充，共同构成商标审查中的相对理由。《与贸易有关的知识产权协议》第十六条规定“注册商标的所有人应有专有权来阻止所有第三方未经其同意在交易过程中对与已获商标注册的货物或服务相同或类似的货物或服务使用相同或类似的标记，如果这种使用可能会产生混淆。若对相同货物或服务使用了相同的标记，则应推定为存在混淆的可能”。《欧洲共同体商标条例》第八条第一款规定：“申请注册的商标，因在先商标所有人的异议，不得予以注册：（a）申请注册的商标与在先的商标相同的以及申请注册的商标使用的商品或服务与在先的商标所保护的商品或服务相同的；（b）由于申请注册的商标与在先的商标相同或近似以及申请注册的商标所使用的商品和提供的服务与在先的商标所保护的商品或服务相同或相似而容易在在先商标受到保护的共同体区域内的公众中引起混淆的；这种容易引起混淆包括容易与在先商标相联系”。此外，英、法、德等欧盟成员国商标法的规定与《欧共体商标条例》大致相同。这种模式的主要特点是增加了法律的可操作性，同时用混淆可能性作为兜底式规定，从而不会造成疏漏。 3.美国立法模式 这种模式直接将存在混淆可能性作为商标不予注册的依据，而商标近似是混淆可能性的前置条件。由于美国商标授权确权制度采用的是使用制度，而非欧盟或者中、日的审查制度，因此，在表述上有些出入，但是在美国专利商标局的主薄登记制度上可以反映出二者的逻辑关系。《美国兰哈姆法》规定：“如果申请注册的商标与他人在先注册的商标相似，或者与他人在先申请的商标相同，当其使用在申请人的商品或服务上或与之相关时可能造成混淆、误认或欺骗时，专利商标局局长可基于有特殊情况的请求，宣布抵触的存在。”这种模式的特点在于确定商标权保护的边界时，更多地关注商标是否存在混淆可能性的结论。 二、我国商标授权确权实务中混淆可能性与近似判断的关系 我国商标授权确权程序繁杂，包括商标初步审查及驳回复审、商标异议及不予注册复审、商标无效和上述诸多环节的司法审查。由于各个环节在实务中所面临的情形不同，所考虑的因素各异，最终形成了混淆可能性与近似判断不同的关系，总的来说，可以大致分为两个类型。 1.类型一：近似判断居于核心地位，混淆可能性仅作为参考 这种类型主要体现在商标初步审查和驳回复审程序中，其主要的特点是在标志近似方面严格执行《商标审查及审理标准》，在商品和服务类似关系上严格执行《类似商品和服务区分表——基于尼斯分类》（以下简称《区分表》）。《商标审查及审理标准》就文字商标、图形商标、组合商标、立体商标、颜色组合商标等近似的审查标准列出了多种可能的情况,并举出了大量的例子来让审查员比照审查，在商标初步审查中，审查员并不能知晓申请商标的实际情况，在驳回复审程序中，虽然有可能知道申请商标的部分情况，但是依然缺乏对在先商标的实际情况的了解，对于市场格局更是知之甚少，因此，在商标初步审查和驳回复审程序中，对于标志而言，近似判断居于核心地位，其判断标准较为机械，基本上均严格执行《商标审查及审理标准》。在商品和服务类似关系的判断上，初步审查和驳回复审均严格按照《区分表》中的类似关系交叉检索，几乎没有突破现有类似关系而判定近似关系的情况。 在商标初步审查和驳回复审程序中，混淆可能性仅作为参考，其参考意义主要体现在两方面。第一，在《商标审查及审理标准》相关近似判断中，已经融入了商标混淆可能性理论，并将其作为商标相同近似审查中判定的因素。在商标审查审理标准中定义商标相同和商标近似均涵盖了“混淆”，其中，“商标相同是指两商标在视觉上基本无差异，使用在同一种或者类似商品或服务上易使相关公众对商品或服务的来源产生混淆”，“商标的近似是指商标文字的字形、读音、含义近似，商标图形的构图、着色、外观近似，或者文字和图形组合的整体排列组合方式和外观近似，立体商标的三维标志的形状和外观近似，颜色商标的颜色或者颜色组合的近似，声音商标的听觉感知或整体音乐形象近似，使用在同一种或者类似商品或者服务上易使相关公众对商品或者服务来源产生混淆”。第二，在当事人提交了共存协议的时候，会考虑混淆可能性。因为在共存协议提交的案件中，双方当事人，包括商标申请人和在先商标权利人均参与其中，审查员可突破《商标审查及审理标准》相关近似判断，在充分考虑混淆可能性的基础上，判断商标是否适宜共存。 这种类型的主要目的是提高审查效率，方便行政管理。我国近15年的商标申请量基本呈增长趋势，近几年来增长速度突飞猛进，2019年商标申请总量近800万件，2020年近1000万件。考虑到中国每年的商标申请量巨大,并且商标局在商标注册申请阶段并不掌握更多的信息,因此这种审查方式有其合理性。 2.类型二：混淆可能性与近似判断并行，且混淆可能性更为重要。 在商标无效宣告、异议及不予注册复审中，单纯从商标符号和《区分表》的类似关系去判断已经显得过于单薄，由于在上述类型的案件中，面对的更多是双方当事人，审查员有充分的证据材料去判断市场格局，混淆可能性更为重要。在《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》中，商标近似的判断规则中明确“以是否容易造成相关公众混淆为标准”，同时要求综合考虑以下因素，包括商标标志的近似程度、商品的类似程度、引证商标的显著性和知名度、相关公众的注意程度以及诉争商标申请人的主观意图等因素，以及前述因素之间的互相影响。 这种类型在判断中一般遵循个案原则，依据不同案件的具体情形综合考虑。包括但不局限于以下情况，相关公众的注意程度、申请商标的主观意图、商标的显著性、商标的近似程度、商品的类似程度、商品或服务的销售渠道和扩张的可能性、实际混淆的证据等等。一方面,这些因素是相互结合发生作用的,具备越多的相同因素造成相似的可能性就越高;另一方面,每一个单独的因素都能够导致商标相似但并不是必然导致相似,可能还需结合其他的因素,如,商标外形设计的相似度越高或者完全一致,对于商标在发音、含义或颜色方面的相似度要求就越低。[2] 对于混淆可能性的判断，审查员有较高的自主权，但也受在先的案件结果的拘束力。一方面，“混淆可能性”的判断绝非单纯的事实或法律问题，其认定依赖于各种证据，无疑关涉事实，但最终是否有可能导致“相当数量”的相关公众混淆误认，则并非仅凭感官就可感受到的事实。虽然有多种因素判断，但是在实践中，审查员依然有较高的自主权，而且在判断中也会有一些主观因素，虽然审查员不能完全依照自身的喜好作出判断，但难免带有相当程度的主观色彩[3]，比如如果一方当事人具有抢注他人商标的一贯恶意，审查员很可能将占在他的对立面。但是，在实践中，在先的裁决和判例对在后的案件影响较大，尤其是当双方当事人相同，商标较为近似的时候，在先的案件结果对在后案例的拘束力显得尤为明显。 商标授权确权在我国商标制度中处于基础地位，其标示着商标权利的归属与范围，混淆可能性与近似判断的关系是理论和实践的关系，为了方便管理、统一标准，我国的立法模式没有混淆可能标准，而仅有“商品和商标相同或近似”，但在有双方当事人的案件中，基于个案原则，引入了“混淆”这一判断标准，在实务中，混淆可能性与近似判断交叉并行，互为弥补，但是由于因果逻辑关系不明显，致使认定过程中，混淆可能性与近似判断可能出现循环认定的情况。 [1]邓宏光：《商标法的理论基础：以商标显著性为中心》，法律出版社，2008年出版。 [2][美]米勒、戴维斯:《知识产权法:专利、商标和著作权》(第3版)，法律出版社2004年版，第262页。 [3]刘孔中：《商标法上混淆之虞之研究》，五南图书出版公司，1997年出版。
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