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发包人同意"据实结算",是否有效? 作者/ 刘春辉 张海龙（北京云亭律师事务所） 阅读提示 中标合同是固定总价合同，承包人在施工过程中又以实际施工成本远远高于合同约定的总价为由停工并要求据实结算，发包人答复同意变更。这样的变更是否有效呢？ 裁判要旨 承包人在施工过程中提出将固定总价变更为据实结算，即使发包人同意，因该调整是对中标合同计价方式的变更，与中标合同实质性内容不一致，仍应当以中标合同约定的固定总价作为结算工程价款的依据。 案情简介 一、2005年，山西五建公司中标河津市体育发展中心体育馆工程和钢结构工程，并签署两份《建设工程施工合同》，合同价款分别为1839.88万元、895.39万元。 二、合同约定了固定价格、风险范围以外合同价款调整方法以及合同价款的其他调整因素。 三、2006年5月19日，山西五建公司提交停工报告称工程复杂，预算不足，实际施工成本将远高于合同价格，请求对该工程据实结算。 四、2006年5月22日，河津体育活动中心指挥部书面通知同意据实结算。 五、2013年，山西五建公司提起诉讼，诉讼请求：判决河津市政府支付工程款欠款3792.21万元及利息。 六、诉讼期间，一审法院委托山西家豪司法鉴定中心进行鉴定。 七、山西省运城市中级人民法院一审判决：河津市政府支付工程欠款25235272.16元及利息。 八、河津市政府认为原判决认定“本案两份建设工程施工合同中，合同价款计价是采取固定价格为基础，经当事人约定可调整的计价方式”错误，向山西省高级人民法院提起上诉。山西省高级人民法院二审判决：河津市政府支付工程款7762347.941元及利息。 九、山西五建公司认为二审法院认定“否定固定价款的约定，显然不利于防止和限制不正当竞争……不利于建立和发展健康的建筑市场秩序”的理由不成立，向最高人民法院申请再审。2020年6月12日，最高人民法院裁定：驳回再审申请。 法律分析 本案的焦点问题是发包人同意“据实结算”，是否有效。云亭建工律师团队认为：发包人同意“据实结算”无效，因其属于对中标合同备案合同的实质变更。分析如下： 第一，本案中，招标文件、投标文件、中标通知书都能反映出双方采用固定总价的意思，中标合同也约定采用固定总价结算，虽然中标合同同时约定了风险范围外的价格调整方法，但与固定总价结算并不冲突。因此，固定总价应该是双方结算的基础性约定。 第二，承包人在施工过程中所提变更理由与招投标文件及中标合同不符，发包人同意据实结算相当于双方将原中标合同约定的结算方式由固定总价变更为可调价格，属于对中标合同的实质性变更，根据《建设工程施工合同解释（一）》第二十三条之规定，应以中标合同约定的固定总价为结算依据。 实务经验总结 前事不忘，后事之师。云亭建工律师团队在对最高院上千份裁判文书研究的基础上，结合自己办理大量建工案件的亲身体验，就本案类似问题总结实务经验如下，供读者实践操作中参考： 第一，招投标文件、中标通知书、中标合同均采用固定总价结算的，在约定的风险范围内合同价款是不可调整的，发承包双方若采用这种计价方式，说明双方已经对风险有充分的考虑，特别是对专业承包人来讲，投标之前应该对施工成本有较为精准的测算，对人工费、材料费、设备费上涨风险有较为精确的预判。 第二，按固定总价中标签订合同后，承包人再以成本上涨之类的理由要求变更计价方式，发包人受制于合同约束以及本身管理制度甚至招标投标法的约束，也难以同意作出变更，即使出于各种考虑勉强同意，也会因违反法律规定而被认定为无效。因此，云亭建工律师团队建议承包人投标固定价工程项目时应精准测算成本并预判全部风险，先低价中标再高价索赔的方法在此种情况下行不通。 法条链接 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号） 第二十三条 发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。 法院判决 最高人民法院在本案民事裁定书的“本院认为”部分就二审法院认定合同内工程款应采用固定价格计算是否有误论述如下： 本院经审查认为：本案焦点问题有两个，一是二审法院认定合同内工程款应采用固定价格计算是否有误的问题；二是二审法院关于合同外工程与钢结构签证变更部分的应付工程款认定是否有误的问题。 关于第一个焦点问题，本院认为二审法院认定合同内工程款应采用固定价格计算，并无不当。理由如下： 第一，案涉工程的施工招标文件中均约定工程报价采用固定投标报价。《河津市体育发展中心体育馆工程施工招标文件》与《河津市体育活动中心钢结构工程施工招标文件》中第一章第三部分投标报价第七条第2项投标报价方式为两种方式：1、固定投标报价。2、可变价格报价。本工程报价采用第1种方式，即固定投标报价。同时载明：投标单位应充分考虑施工期间各类建材的市场风险和国家政策性调整确定风险系数计入总报价。今后不作调整。但甲方指定的价格结算时以实调整。 第二，双方签订的关于河津市体育发展中心体育馆工程《建设工程施工合同》的专用条款中约定合同价款采用固定价格合同方式确定，双方签订的关于河津市体育馆钢结构工程《建设工程施工合同》的专用条款中约定合同价款采用固定价格加签证变更方式确定。 关于河津市体育发展中心体育馆工程的地基处理、土建工程及安装工程价款。2005年8月30日山西五建集团有限公司向河津市体育活动中心建设指挥部（河津市体育活动中心建设指挥部系河津市人民政府为建设河津市体育发展中心体育馆工程成立的临时性机构）发出投标书及投标函附录，表明：经考察现场和研究招标文件后，愿以1839.88万元总价承包本期招标范围内的全部工程；中标通知书和本投标文件构成约束双方的合同。2005年9月3日山西五建集团有限公司提交了《报价汇总表》。2005年9月8日河津市体育活动中心建设指挥部与运城市建设工程招投标办向山西五建集团有限公司送达了《中标通知书》，载明：确定你单位为中标单位，中标价为1839.88万元。2005年9月23日河津市体育活动中心建设指挥部与山西五建集团有限公司签订《建设工程施工合同》，约定：工程承包范围为地基处理、土建工程及安装工程，合同价款为1839.88万元；第三部分专用条款第六条合同价款与支付第23.2项约定，本合同价款采用固定价格合同方式确定；风险范围以外合同价款调整方法按照招标文件规定，依据2000年《山西省建筑工程预算定额》《山西省建筑装饰工程预算定额》《全国统一安装工程预算定额》山西价目表一类工程丙上类取费，同期当地材差调整；第23.3项双方约定合同价款的其他调整因素为：1、法律、行政法规和国家有关政策变化影响合同价款；2、经批准的设计变更；3、发包人更改经审定批准的施工组织设计造成费用增加；4、双方约定的其他因素。 关于河津市体育馆钢结构工程价款。2005年11月8日山西五建集团有限公司向河津市体育活动中心建设指挥部发出投标书及投标函附录，表明：经考察现场和研究招标文件后，愿以895.39万元总价承包本期招标范围内的全部工程。2005年11月8日山西五建集团有限公司提交了《报价汇总表》。2005年11月14日河津市体育活动中心建设指挥部与运城市建设工程招投标办向山西五建集团有限公司送达了《中标通知书》，载明：确定你单位为中标单位，中标价为895.39万元。2006年3月25日河津市体育活动中心建设指挥部与山西五建集团有限公司签订《建设工程施工合同》，约定：工程承包范围为钢结构及屋面防水保温工程（包工包料），合同价款为895.39万元；第三部分专用条款第六条合同价款与支付第23.2项约定，本合同价款采用固定价格加签证变更方式确定。风险范围以外合同价款调整方法：变更部分按2000年《山西省建筑工程预算定额》《山西省建设工程费用定额》及运城市2005.4材差文件一类工程丙上类取费；第23.3项双方约定合同价款的其他调整因素为：1、经批准的设计变更。2、发包人更改经审定批准的施工组织设计造成费用增加；3、法律、行政法规和国家有关政策性变化。 上述两份《建设工程施工合同》的专用条款第六条第23.3项是对合同价款采用固定价格合同方式的补充，是双方关于如果发生第23.3项约定的其他因素时，合同价款可以调整的约定，但该约定并未改变案涉工程的合同价款应采用固定价格方式确定的基础性约定。 第三，山西五建集团有限公司主张双方已按前述《建设工程施工合同》第23.3条对合同价款的更改达成合意，合同价款计算应执行2005年《山西省建设工程预算定额》的理由不能成立。 山西五建集团有限公司主张双方已就合同价款的更改达成合意的主要理由是：案涉施工合同履行过程中，山西五建河津市体育馆项目部于2006年5月19日给河津市体育活动中心建设指挥部提交《停工报告》，主要内容为：套用2000年预算定额无论是人工费、材料费、机械费均严重超支，而市场人工费的增加，材料费的涨价更是雪上加霜，工程实际施工成本将会远远高于合同价格；恳请领导予以追加落实预算，以实结算，并给予合理的工期顺延，否则我部只能被迫停工。2006年5月22日河津市体育活动中心建设指挥部向山西五建河津市体育馆项目部出具《通知》，内容为：关于你方《停工报告》所提预算问题，已紧急请示刘市长。同意本着实事求是的原则，按省造价管理相关文件规定，执行2005年山西省建设工程预算定额及取费标准，对工程项目以实结算。你方必须抓紧时间施工，确保工程顺利进行。 从前述《停工报告》《通知》的内容看，山西五建集团有限公司主张调整合同价款计算方式的理由是：套用2000年预算定额无论是人工费、材料费、机械费均严重超支，市场人工费的增加，材料费的涨价更是雪上加霜，工程实际施工成本将会远远高于合同价格，恳请领导予以追加落实预算，以实结算。该主张与案涉工程施工招标文件中“投标单位应充分考虑施工期间各类建材的市场风险和国家政策性调整确定风险系数计入总报价”要求相违背；也与山西五建集团有限公司向河津市体育活动中心建设指挥部发出的投标书中表明“经考察现场和研究招标文件后，愿以固定总价承包本期招标范围内的全部工程，中标通知书和本投标文件构成约束双方的合同”的承诺，以及案涉工程《中标通知书》的中标价为固定总价的事实相违背。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的规定，因前述《停工报告》《通知》中关于合同价款计价方式的调整实质是将案涉工程合同价款计价方式由固定价格变更为可调价格，与经过备案的中标合同实质性内容不一致，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。二审法院认定案涉工程合同内工程价款应采用固定价格，并无不当。 案件来源：山西五建集团有限公司、河津市人民政府建设工程合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书 | 最高人民法院（2019）最高法民申4879号 山西五建集团有限公司、河津市人民政府建设工程合同纠纷二审民事判决书 | 山西省高级人民法院（2019）晋民终64号 延伸阅读 云亭建工律师团队就本文相关问题，检索到如下有代表性的案例，现分享如下，供读者学习参考： 案例1 芜湖宜居投资（集团）有限公司、江苏南通六建建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书|最高人民法院（2020）最高法民申4370号 本院经审查认为，案涉《建设工程施工合同》专用条款第23.2（1）约定，固定总价在合同履行期间不因劳务、材料、机械等成本的价格变动而作调增（工程所在地政府政策性调价的除外）。案涉《补充条款》第14.1条约定，项目承包人应充分考虑投标风险，发包人不因人工、材料市场价格波动（主要材料价格增幅±8%以上除外）等因素而调整投标价格（芜湖市政府文件除外）。据此，应当认为人工费可以根据芜湖市政府政策性调价调增。芜湖市住建委发布的芜市建通知[2013]234号文件规定，凡是在该市从事建筑、安装等，定额人工费均按照《安徽省住房城乡建设厅关于调整建设工程定额人工费的通知》（建标〔2013〕155号）以及安徽省建设工程造价管理总站《关于调整执行建设工程定额人工费的实施意见》（造计〔2013〕16号）文件对于人工工资计费作相应调整。芜湖市住建委作为芜湖市政府下设机构，其发布的上述通知应属于芜湖市就建设工程类的政策性文件。案涉《建设工程施工合同》专用条款第23.3（3）条及《补充条款》第3.4.1（8）条均约定，因特殊原因不能完成的施工内容，经征得发包人书面同意后，不论承包人报价多少，发包人均按下列标准予以扣除：定额执行安徽省2000年预算定额……人工费按施工期芜湖市造价管理部门发布执行的定额人工费标准……。以上条款表明，在南通六建公司未能完成项目的情况下需以定额标准扣除费用，这也表明案涉工程仍适用安徽省定额标准，属于芜市建通知[2013]234号文件的适用对象。北京华瑞行公司是以芜市建通知[2013]234号文件为依据计算出争议的人工费，其鉴定意见可以作为人工费调增的依据。人工费调整发生在工程建设过程中，属于工程款的组成部分，芜湖宜居公司应承担该部分费用的逾期付款利息。芜湖宜居公司已在438号民事判决的案件中主张了借款利息，法院也判决南通六建公司在该判决生效后给付利息。因此，借款利息问题在上述案件中已解决。因借款利息与工程款支付属于不同的法律关系，所以上述案件中利息的处理不影响本案工程款的支付及相应利息计算。南通六建公司补充的上诉请求是要求芜湖宜居公司支付人工费调增工程款15593168.26元及星河路项目工程款4655233.19元所产生的逾期利息。该上诉请求并未超出南通六建公司一审诉讼请求中要求芜湖宜居公司给付南通六建公司工程总价款及逾期利息的诉讼请求。 案例2 广东新宏成建筑工程有限公司、大中山市恒茂房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书|最高人民法院（2020）最高法民申4885号 本院经审查认为，本案的审查重点是新宏成公司主张二审判决认定基本事实及适用法律错误的再审理由是否成立。 第一，关于新宏成公司主张的工期延误损失。案涉《总承包合同》约定合同计价方式采用固定总价合同，投标时的人工、材料、机械单价、费率和综合单价固定不变，固定单价为完成招标范围内相关工作的所有费用，除合同另行约定的调整范围外，不会有任何调整。关于工期延误造成的损失，原审法院根据合同约定以及双方的履行情况，已酌情认定新宏成公司停工、暂缓施工、停工待料损失等共计10422778.63元，该处理并无不妥。至于钢材价差调整的问题，因新宏成公司未在一审提出该项主张，二审法院认定该项请求是在二审期间提出且缺乏计算依据，属二审期间新增的诉讼请求，新宏成公司应当另行主张权利，二审法院对此处理并无错误。新宏成公司主张原审判决未对合同造价进行调整，属认定基本事实错误的理由不能成立，本院不予采纳。 云亭房地产与建设工程部简介 云亭房产与建工部团队成员，均为在房地产建工领域理论功底深厚、实战经验丰富的资深律师。团队提供的法律服务以房地产和建设工程领域为核心，范围涵盖：土地使用权出让与转让、合资合作开发、项目投融资、土地使用权与在建工程抵押、股权与建筑物让与担保、招标投标、合同审查、施工项目全过程管理、工程总承包项目全过程管理、索赔与反索赔、建设工程项目税务筹划、结算资料合法合规审查、未完工程综合处置、建设工程价款优先受偿权、实际施工人保护、工程争议诉讼及仲裁、房地产销售、房地产项目破产与清算、涉房地产的执行复议和执行异议之诉、刑事法律风险防范等，可以为房地产及建设项目全生命周期提供综合性、一站式的诉讼及非诉讼法律服务。 云亭房产与建工律师团队伴随着云亭律所的快速发展，一直保持着高速进取的状态。理论研究方面，团队成员不仅有深厚的理论功底，同时在精研最高法院近年来数千篇裁判文书的基础上，深入了解和剖析了最高法院的裁判规则，后续将以专著的形式向读者分享；实务方面，团队律师曾为数十家房地产开发商和施工单位提供了卓有成效的法律服务，代理了大量争议标的大、案情复杂疑难的案件，经过我们的努力，多起诉讼、仲裁案件实现成功反转，后续在征得委托人同意的前提下，我们将在“云亭案例”栏目逐案介绍。 云亭房产与建工律师团队将保持高昂的热情，以专业的态度努力为委托人提供高效精准的法律服务；同时欢迎业务精湛、品格优良的律界精英加盟，共襄盛举。 代表律师 张海龙 邢辉 彭镇坤 刘春辉 吴刚 琚敬 郭静 律师简介 刘春辉 律师 北京云亭律师事务所合伙人  刘春辉律师是北京云亭律师事务所合伙人，中国人民大学法律硕士，中国民主同盟盟员，曾任北京市某人民法院法官职务，具有丰富的诉讼经验，从事专职律师工作以来办理了大量的商事案件，业务领域：建设工程、商事争议、融资租赁。 张海龙 律师 北京云亭律师事务所合伙人  |
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