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1、建设用地使用权证与建设工程施工合同的效力 2018年河北高院《建设工程施工合同案件审理指南》第1条规定，发包人已经办理建设用地使用权手续，但尚未取得建设用地使用权证，不影响合同效力。河北高院确立了是否取得建设用地使用权证不影响建设工程施工合同效力的原则。 《民法典》第344条规定，建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，有权利使用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。建设用地使用权证是各级人民政府颁发的建设用地使用权人使用的国有土地使用权的法律凭证。《城乡规划法》第40条第2款规定，申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第16条规定，土地使用者在支付全部土地使用权出让金后，应当依照规定办理登记，领取土地使用证。建设用地使用权证只有在土地使用者支付全部土地使用权出让金后，才能取得土地使用权证。 《民法典》第216条、第217条规定了不动产登记簿是物权归属和内容的根据；不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。但是，未取的建设用地使用权证不代表建设用地使用权不为业主方使用。建设单位在申请办理或者取得建设工程规划许可证的时候，只要符合取得了使用土地的有关证明文件就可以获得建设工程规划许可证，并不一定要取得国有土地使用权证。基于这个法律逻辑，业主是否取得建设用地使用权证与申请办理或者取得建设工程规划许可证是无关，办理建设工程规划许可证应当拥有相应的建设用地使用权，不一定必须办理建设用地使用权证，即使未取得建设用地使用权证也可以办理建设工程规划许可证，但业主方至少持有使用土地的有关证明文件。建设工程规划许可证是是决定建设工程是否合同的关键因素，未取得建设工程规划许可证的建设工程为非法建筑，未取的建设用地使用权证并不能认定该工程属于违法建筑。取得国有土地使用权证和建设工程规划许可证没有关联性，取得国有土地使用权证并不是建设工程规划许可证的前提。《建工解释（一）》第3条规定，当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。以取得建设工程规划许可证的建筑物为标的建设工程施工合同，在没有其他导致建设工程施工合同无效的情形下建设工程施工合同为有效合同，此时可能出现标的建设工程拥有建设工程规划许可证，但是没有建设工程占地的国有土地使用权证。按照这个逻辑推理，国有土地使用权证不影响建设工程施工合同的效力。 2、建筑工程施工许可证与建设工程施工合同的效力 从行政管理的角度，为了加强对建筑活动的监督管理，维护建筑市场秩序保证建筑工程的质量和安全，由建设行政主管机关核发建筑工程施工许可证。建设工程施工合同签订之后，建设工程项目正式施工之前，应当办理建筑工程施工许可证。《建筑法》规定，在中国境内从事各类房屋建筑及其附属设施的建造装修装饰和与其配套的线路、管道、设备的安装，以及城镇市政基础设施工程的施工，建设单位在开工前应当依照本办法的规定，向工程所在地的县级以上人民政府建设行政主管机关申请领取施工许可证。《建筑工程施工许可管理办法》第2条规定，在中华人民共和国境内从事各类房屋建筑及其附属设施的建造装修装饰和与其配套的线路、管道、设备的安装，以及城镇市政基础设施工程的施工，建设单位在开工前应当依照本办法的规定，向工程所在地的县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门申请领取施工许可证。在建设工程正式施工前发放施工许可证应是建设行政主管部门对建设工程项目加强监管的一种行政手段，主要目的是审查建设单位或者承包单位是否具备法律规定的建设或者施工条件，具有行政管理的性质，如果建设单位或者施工单位违反该管理规定，应当受到相应的行政处理。对于建筑工程施工许可证与建设工程施工合同效力的影响，2018年河北高院《建设工程施工合同案件审理指南》第1条规定，发包人未取得建设工程施工许可证的，不影响合同效力。施工人在未取得建设工程施工许可证的情况下进行施工，其行为构成非法建设，应受到行政制裁，但不能以此认定建设工程施工合同无效。况且，办理相关证件手续是建设方的义务，不能因此影响到承包人的合法权益。在北京建工一建工程建设有限公司与天津金发新材料有限公司建设工程施工合同纠纷一案（最高人民法院 〔2013〕民申字第 1632号民事裁定书）中，最高人民法院认为，根据最高人民法院《合同法解释 （二）》第 14 条的规定，《合同法》第 52 条第（5）项规定的合同因“违反法律、行政法规的强制性规定”而无效中的“法律、行政法规的强制性规定”，系指效力性强制性规定。而《建筑法》第 7 条及建设部 《建筑工程施工许可证管理办法》中，关于建设单位应当于建筑工程开工前申领施工许可证的规定，属于建筑业管理规定，且后者从法律效力层级上看系部门规章。北京一建以双方《建设工程施工合同》第 3 条对开工时间的约定违反法律、行政法规强制性规定为由，认为该约定无效，缺乏事实和法律依据。从河北高院到最高人民法院的判例确定的内容来看，建设工程施工许可证属于行政机关对施工活动的监管，未取得建设工程施工许可证不影响合同效力。 3、建设工程转包、违法分包的合同无效 建设工程转包、违法分包是建筑施工中普遍存在得违法行为，一直未能得到有效的解决。《建工解释（一）》第1条第2款规定，承包人非法转包、违法分包建设工程与他人签订建设工程施工合同无效。应当强调建设工程转包、违法分包的合同无效是指转包、违法分包的合同无效，建设工程转包、违法分包的上一手建设工程施工合同，即建设工程施工总承包合同的效力不受转包、违法分包的影响。但是，建设工程转包、违法分包毕竟是不同的法律概念，应当予以严格区分。 关于转包，《建设工程质量管理条例》第78条第3款规定，本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。《建筑法》第28条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。一般转包分三种表现形式：其一，直接转包。将其承包的全部建设工程转给他人；其二，支解分包。所谓支解分包是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分以分包的名义发包给不同的承包单位的行为；其三，视同转包。总包单位将工程依法承包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，未对该工程的施工活动进行组织管理的情形，视同转包。无论是哪一种转包的表现形式，转包的实质是承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，建设工程施工合同的主要义务由他人履行，建设工程施工合同只要构成转包，转包合同均为无效合同。《建工解释（一）》第1条规定的“转包”在法律层面上实际上存在着三方主体、两个合同，即发包人与承包人之间存在一个建设工程承包合同，而承包人（转包人）与转承包人之间存在一个转包合同，三方主体之间建立了承包与转包两层法律关系。转包行为法律明确禁止，转包合同无效。转包合同无效并不影响承包合同的效力。在司法实践中还有一个值得讨论的问题，发包人是否为确认转包合同的效力的适格主体。合同的相对性原则，是指合同中的权利义务不能约束非合同当事人，非合同当事人也不享有合同的权利、承担合同义务。合同的效力是法律对合同成立进行的干预，人民法院虽可以主动审查合同效力，但其审查范围仅限于当事人诉至法院的合同，根据“不告不理”的诉讼原则，在发包人与承包人就施工合同进行诉讼中转包合同双方当事人均未就转包合同效力提起诉讼的情况下，人民法院或仲裁机构不能主动认定转包合同无效。发包人提出了诉讼或仲裁主张，但是转包合同毕竟与总包合同是两个独立的合同，发包人不能突破了合同相对性的原则，主张承包人与实际施工人之间的转包合同的效力，该主张不能得到人民法院或仲裁机构的支持。在转包合同纠纷提起的诉讼中转包合同的当事人是承包人和实际施工人，发包人并非合同当事人，发包人无法参与到他人之间的合同纠纷中无权主张转包合同无效。 关于建设工程违法分包无效。《建筑法》第29条规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。违法分包主要具有一下三种表现形式：其一，建设工程主体分包。根据《建筑法》第29条和《建设工程质量管理条例》第78条的规定，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成，违反规定进行了分包的即构成违法分包。如果建设工程主体结构是钢结构工程的，可以进行专业分包。其二，分包人不具有相应的资质。《建筑法》第29条规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。其三，专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的。根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第9条的规定，专业分包工程承包人必须自行完成所承包的工程。专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的，属于违法分包。劳务作业承包人必须自行完成所承包的任务。劳务分包单位将其承包的劳务再分包的，属于违法分包。以上为常见的三种违法分包的情形，出现以上情形将导致建设工程分包合同无效。 4、借用资质的建设工程施工合同无效 《建筑法》对建筑施工企业的从业资格作了严格的限定，明确规定从事建筑活动的建筑施工企业取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。《建筑法》第26条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《建设工程质量管理条例》第25条明确规定，施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。施工单位不得转包或者违法分包工程。《建工解释（一）》第1条第2款规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同无效。 实际施工人应当特指无效合同的承包人如非法转包、违法分包的承包人，挂靠施工中的借用资质的承包人等。实际施工人借用有资质建筑施工企业名义承揽工程在实践中普遍存在，出现的形式有无资质的实际施工人挂靠具有资质的施工企业，无资质的实际施工人变相作为具有资质施工企业的内部承包人，无资质的实际施工人与具有资质施工企业的名义上的联营等多种形式。形式多种多样，实际上都是利用有资质建筑施工企业名义进行招标投标活动，签订建设工程施工合同，规避行政部门监管的行为，其目的就是获取非法利益。最后强调一下，建设工程施工图审核与建设工程施工合同效力的问题。《建设工程质量管理条例》第11条规定，施工图设计文件审查的具体办法，由国务院建设行政主管部门、国务院其他有关部门制定。施工图设计文件未经审查批准的，不得使用。第56条规定，施工图设计文件未经审查或者审查不合格，擅自施工的，对建设单位责令改正。该条例对施工图的审查明确为强制性规定，但没有明确施工图的审查为效力性规定，对于违反施图审查规定的制裁措施为责令改正。通过以上法规可以认为，施工图审查是国家对建设工程监管的管理性强制性规范，对于违反施工图强制审查建设单位仅受到责令改正或进行罚款的行政处罚，但是不影响所签订的建设工程施工合同的效力。 |
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