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上篇文章《PPP项目合同的性质及争议解决机制问题研究（上）》重点探讨了PPP项目合同在现行法律体系下的法律性质以及各级法院的判例观点，本文将从关于PPP项目合同争议解决方式的具体法律文本出发，进一步研究赋予当事人选择争议解决方式的必要性。
从上表可以看出，在2014年前后，财政部与国家发展和改革委员会似乎都认可PPP项目合同争议可以通过仲裁和民事诉讼程序解决。《PPP项目合同指南（试行）》中争议解决一节对此进行了详细阐述：就PPP项目合同产生的合同争议，应属于平等的民事主体之间的争议，应适用民事诉讼程序，而非行政复议、行政诉讼程序。这一点不应由政府方是PPP项目合同的一方签约主体而有任何改变。这一观点实际上忽略了PPP项目合同中的行政因素，而认为因违反PPP项目合同约定的行为而产生的争议都应当由民事争议解决方式去处理。 但是从2017年《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）》发布后，根据PPP项目合同争议中是否具有行政因素而选择争议解决方式似乎开始成为主流。江苏省高级人民法院民一庭课题组认为，对因PPP协议引发的争议属于民事争议还是行政争议应当采用我国台湾地区的做法进行区分，亦即PPP项目合同争议中涉及行政规划、许可、处罚、管理、监督等行政职能的争议，属于行政法律关系，典型的是特许经营协议内容本身的争议；而涉及到关于双方民事权利和义务的合同内容的争议，则属于民事争议。对于PPP协议的履行、变更、解除等行为，体现当事人平等、等价协商一致的合意，其内容不受单方行政行为强制的，属于民事法律关系的范畴，当事人可以就此申请仲裁，也可以提起民事诉讼。正如依据上文笔者对其性质的理解，即PPP项目合同的本质属性是具有行政法因素的民事合同，正确地识别出PPP项目合同中的行政法因素才是关键：在PPP项目合同中实现约定事宜与法定职权事宜的分离，进而对合同争议进行准确识别并采取不一样的救济方式，是具有十分重要的实践价值的。但在新司法解释发布之前，从《政府和社会资本合作法（征求意见稿）》的起草以及相关规范性文件都可以看出，实务中仍然是将PPP项目合同当做平等主体之间签订的民事合同，提起民事诉讼或者申请仲裁仍然是PPP项目合同纠纷的主要争议解决方式。 而在2019年11月发布的新司法解释则是打破了之前这一认知，即便它并未主张将所有PPP项目合同均纳入到行政协议案件范围中，但是依据其第一条、第二条之规定，政府与社会资本合作协议只要是满足了“行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议”这一条件的，都应当视作行政协议，当事人就行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。第二条还直接将特许经营协议（本文中的特许经营均指基础设施和公用事业特许经营）单独列举出来，即所有特许经营协议均为行政协议。由此，当事人只能通过行政复议或者行政诉讼来解决争议。根据新司法解释的文本表述，若PPP项目合同是特许经营协议，则应当一律纳入行政协议的范围，否则需要满足以下三个要件方可视作行政协议：一是该协议是由政府方与社会资本方协商一致签订的PPP协议；二是协议订立之目的是为了实现行政管理或者公共服务目的；三是协议约定了行政法上的权利义务内容。并且新司法解释第二十六条规定，行政协议约定仲裁条款的，人民法院应当确认该条款无效，但法律、行政法规或者我国缔结、参加的国际条约另有规定的除外。 由于《政府和社会资本合作法（征求意见稿）》以及《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）》并未生效，其他规范性文件效力层次过低，不属于二十六条所规定的法律、行政法规或者国际条约的范围，这就导致了在新司法解释发布之后，PPP项目合同只要满足了上述三个要件的，将不再具有可仲裁性。并且依据新司法解释第二十七条之规定，上述满足要件的PPP项目合同也应当优先适用行政诉讼法之规定进行审理，行政诉讼法没有规定的情形下方可参照适用民事诉讼法的规定及参照适用民事法律规范关于民事合同的相关规定。 与新司法解释出现之前的规定相比较，新司法解释出现了实质性的变化，一定程度上将之前“行政要素+民事合同”为主的争议解决识别方法推翻了，造成了法律适用中的混乱。比如，根据合同指南以及一般PPP项目合同中的内容来看，PPP项目合同核心条款一般都可分为以下三类：一是典型的行政协议条款，包括了政府回购义务、特许经营权的取得以及项目监督权、临时介入权等条款，该类条款具有强烈的行政法律特性；二是具有行政法特征的混合型条款，但是可以通过约定内化为PPP项目合同的条款，比如入项目建设标准以及项目公司设立等等，参照民事法律规范也并不会违背行政法律原则或者损害各方利益，可以纳入民事规范调整；三是典型的民事合同条款，如关于项目融资、履约担保以及保险条款等，都是纯粹的民事合同条款。PPP项目合同一般都会包括以上三类条款，但是在新司法解释出台后，具备第一、第二种核心条款的PPP项目合同都有可能被其所涵盖而被视作行政协议，而排除了当事人通过仲裁和民事诉讼方式解决争议的权利。因此需要通过立法或者司法解释进一步赋予合同当事人自主选择申请仲裁及提起诉讼的权利。 赋予当事人争议解决方式自主选择权的必要性 赋予PPP项目合同的当事人争议解决方式自主选择权对于鼓励基础设施和公用事业领域投资、增强资本市场信心非常重要。“自己是自身权益的最好维护者”，由当事人自行通过约定选择救济方式，可以最大程度地满足其心理需求，提高社会资本方对处理结果的可接受程度，以达到定纷止争的效果。笔者认为，以“行政因素+民事合同”的方式看待PPP项目合同，正确识别其中的行政因素，并赋予当事人自主申请仲裁或提起诉讼的权利或许是更为可取的做法。 除了在PPP项目合作过程中，政府方依据项目合同条款作出了具体行政行为，需要以依法行政、比例原则以及信赖利益保护原则等行政法原则来进行审理外，PPP项目合同中的混合型条款均受行政法律规范并不会获得更好的救济效果。余凌云教授通过亚鹏公司案中民法学者与行政法学者对于同一行政协议运用不同的法律规范进行解释，最终发现适用行政法律规范或民事法律规范来获得的权利救济结果本质上趋同。正如陈无风学者对行政合同案件的统计发现，不管是由民庭审查，还是行政庭审审查，司法实务中对行政合同与民事合同的判断标准，都遵循以合同内容来判断合同性质的思考方式。有无行政优益权，合同中约定的权利义务属于典型的行政行为还是民事行为是二者共同考量的因素。以行政诉讼或者民事诉讼来对混合型条款进行救济在结果上并不会带来太大的区别。笔者认为，如果是双方因PPP项目合同约定中具有民事内容的条款或者混合型的条款而产生的争议，采用民事诉讼方式；如果是因政府方在合作过程中作出的具体行政行为或者依据典型的行政协议作出的行为，社会资本方认为其侵犯了其合法权益的，可以通过行政诉讼方式来解决争议，并且在行政诉讼过程中可以参照民事法律规范对PPP项目合同纠纷中的其他民事条款进行审理。 依据新司法解释，满足新司法解释第一条规定的三个要件的PPP项目合同才可算作行政协议，因此只要协议中没有涉及到高权行政的条款，比如行政许可、审批等条款的，仍然可以视作民事合同，当事人可以对其争议申请仲裁或者提起民事诉讼。且新司法解释还为PPP项目合同争议的可仲裁性预留了规范空间。第二十六条规定，行政协议约定仲裁条款的，人民法院应当确认该条款无效，但法律、行政法规或者我国缔结、参加的国际条约另有规定的除外。因此通过制定或者修改相关法律、法规等，进一步规定可仲裁的PPP项目合同的类型和范围，便可以明晰其可仲裁性。 2017年5月16日首届政府与社会资本合作争议的仲裁中心在中国国际经济贸易仲裁委员会成立，焦小平主任认为贸仲委PPP仲裁中心的成立将可以有利于约束政府和社会资本的行为，保护投资者和老百姓的利益，并且更高效以及多元化地解决PPP争议问题。随后，“一带一路”（中国）仲裁院PPP仲裁中心也在武汉市落地。这些PPP仲裁中心的建立为PPP项目合同的仲裁发展提供了实践的土壤，仲裁程序对于解决PPP争议更具有专业性、中立性、保密性优势。 PPP项目复杂，其合同涉及到多领域、行业的知识，高效地解决其合同争议需要更加专业的人才。而仲裁机构可以由当事人来自行约定，仲裁员名册中就有大量的PPP专家供当事人选择，因此选用仲裁解决可以满足其专业性的需求。仲裁程序更具独立性，所作出的裁决也更能被当事人接受。由于PPP项目合同一方是政府，合同内容往往涉及到重大公共利益，而仲裁的仲裁机构和仲裁员都是可以由双方自行选择的，并且一定程度上可以脱离地域的限制，其中立程度高，因此社会资本方也更加愿意通过仲裁方式去进行救济。 仲裁程序保密程度高，除非双方协商约定可以公开仲裁，一般仲裁程序和其结果都是不对外公开的。PPP项目合同争议通常会涉及到较为敏感的问题，若这些争议关系到双方的信用信息、影响到社会公众或者投资者的信心或者不利于社会稳定，故当事人往往倾向将这些争议以保密方式解决，仲裁在保密性上比诉讼方式更具优势。 同时，PPP项目合同争议涉及的标的额往往非常巨大，当事人对于案件效率有着更高的要求，过于冗长的案件办理时间会对抗风险能力较差的社会资本方带来巨大的资金压力，而仲裁一裁终裁和高效的特点可以使得争议能够快速解决，避免当事人发生更大的损失。 以“行政因素+民事合同”来对PPP项目合同的属性进行定位是更加合适的选择。作为混合型合同，根据其包含的行政因素的多少，PPP项目合同包括了特许经营协议到不含有任何行政法权利义务内容的纯粹民事合同。在公法私法化的背景下以经济效益性的角度去看待PPP项目合同的救济问题而不宜过于拘泥于其性质。笔者认为，在《行政诉讼法》以及新司法解释的体系下，应当完善相关法律法规，进一步明确行政协议以及可仲裁的PPP项目合同的范围，赋予合同当事人争议解决方式的自主选择权，推动以仲裁为主的PPP项目合同争议解决模式。并且法院也可以通过准确识别PPP项目合同中的行政因素来判断具体适用民事法律规范还是行政法律规范，解决法律法规与规范性文件中的争议解决机制间的衔接问题。 |
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